Código Penal ArgentinoArtículos 104 y 105

El art. 104 cumple una función subsidiaria y de cierre dentro de los delitos contra las personas. No castiga todavía la lesión grave o la muerte, sino la creación de un peligro concreto para la integridad física. Por eso aparece como una pieza intermedia entre las amenazas , las lesiones y la tentativa de homicidio .

La norma contiene en realidad dos supuestos : el disparo de arma de fuego contra una persona y la agresión con toda arma . El primero tiene una escala más severa porque el medio empleado incrementa radicalmente la capacidad ofensiva. El segundo capta acometimientos con armas propias o impropias, aun cuando no se haya consumado una herida.

Para el primer párrafo, no alcanza con gatillar o exhibir el arma: la lectura dominante exige que el mecanismo funcione de modo tal que salga el proyectil . También requiere que el arma sea apta para el disparo en sentido real, no meramente aparente. Un arma descargada, defectuosa o incapaz de expeler el proyectil no satisface sin más esta variante típica.

Para definir qué cuenta como arma de fuego conviene tomar como marco técnico la ley 20.429 y su reglamentación. La lectura dominante asocia esa categoría a artefactos aptos para lanzar proyectiles por la combustión o deflagración de pólvora u otro propelente análogo. Por eso, en principio, las armas de aire comprimido quedan fuera de esta variante, mientras que un arma improvisada puede ingresar si la pericia demuestra aptitud real para expulsar el proyectil con ese mecanismo. Cuando la aptitud está en disputa, la cuestión deja de ser nominal y se vuelve netamente pericial.

Además, el disparo debe estar dirigido contra una persona . Ese dato deja fuera de la figura, en principio, los disparos al aire o hacia lugares donde no hay nadie. La clave es el riesgo concreto para la integridad física de otro. Cuando el tiro se dirige a un grupo, a través de una puerta o hacia un lugar donde el autor sabe que hay personas, el requisito puede quedar cumplido aunque no individualice a la víctima.

Tampoco todo disparo al aire es inocuo. Si se realiza en un espacio cerrado, sobre un grupo de personas expuestas, o en condiciones en que la trayectoria o la caída del proyectil pueden alcanzar a terceros, el peligro concreto puede quedar igualmente configurado. La línea práctica es ésta: disparo al aire sin personas razonablemente alcanzables, en principio fuera del tipo; disparo al aire con riesgo real para la integridad de terceros, dentro de la discusión del art. 104 o, según el caso, de figuras más graves.

Si el arma estaba descargada o defectuosa y el autor ignoraba ese dato, no hay consumación del primer párrafo porque falta la salida del proyectil y, con ella, el peligro concreto exigido por el tipo. Pero la discusión no se agota ahí: puede abrirse una tentativa inidónea de abuso de armas si el sujeto ejecutó el disparo creyendo apto el medio. Y si el dolo era de matar, la cuestión se desplaza antes a la tentativa de homicidio inidónea . La distinción clave está entre la inidoneidad objetiva del medio y la representación subjetiva del autor sobre el arma que estaba usando.

El tercer párrafo abarca la agresión con toda arma , lo que incluye tanto armas propias como objetos usados como armas impropias en el caso concreto. La idea central es el acometimiento : atacar, intentar alcanzar o golpear a la víctima con el objeto lesivo.

Se habla de arma impropia cuando el objeto no fue diseñado para atacar, pero se usa como instrumento ofensivo en el caso concreto. Una botella , un palo , un cinturón con hebilla , una silla o una herramienta pueden entrar en esa categoría si son empleados para acometer a la víctima. La jurisprudencia suele mirar menos la etiqueta del objeto que su modo de uso , la capacidad lesiva que adquiere en la escena y la cercanía del ataque. Un mero objeto contundente exhibido sin acometimiento puede no bastar; usado para alcanzar, golpear o intentar impactar el cuerpo, sí.

Por eso conviene separar esta figura de la mera exhibición del arma. Mostrarla para intimidar o amenazar puede empujar el caso hacia amenazas agravadas ; en cambio, si hay un verdadero avance físico con el arma o un intento serio de impactar el cuerpo, se ingresa en el terreno del art. 104, tercer párrafo.

La propia norma resuelve una parte del problema concursal: si el disparo provoca una lesión leve , esa lesión queda absorbida por el segundo párrafo del art. 104. En cambio, si el hecho produce lesiones graves o gravísimas , o si se prueba que el autor quiso matar o causar un daño más severo, la figura residual cede ante el delito más grave.

La expresión legal “herida a que corresponda pena menor” se entiende, en la lectura práctica dominante, por comparación con la escala del primer párrafo del art. 104 — uno a tres años —. Por eso la absorción funciona con resultados de entidad inferior, típicamente lesiones leves; pero deja de operar si la herida perfora el umbral de un delito más grave, por ejemplo una lesión del art. 90 o del art. 91 . En esos supuestos el abuso de armas ya no absorbe: cede o concurre según la estructura del hecho y el contenido del dolo.

La verdadera discusión suele pasar por la prueba del dolo . No todo disparo contra una persona equivale automáticamente a tentativa de homicidio . Para dar ese salto, la acusación necesita demostrar una voluntad homicida o, al menos, un cuadro indiciario suficientemente fuerte para sostenerla. Zona del cuerpo, distancia, número de disparos, contexto, pericia del autor y dinámica del hecho pesan mucho en esa valoración.

En la práctica, el art. 104 rara vez aparece aislado. Se cruza con amenazas , con hechos de portación o tenencia , con lesiones efectivamente producidas y con tentativas de homicidio. La lectura correcta exige evitar dos errores opuestos: banalizar el disparo reduciéndolo a una amenaza, o inflarlo automáticamente hasta tentativa de homicidio sin una base probatoria suficiente.

Además, el abuso de armas suele concurrir realmente con la tenencia o portación ilegítima del art. 189 bis. La respuesta dominante no es la absorción, porque se protegen bienes distintos: el art. 104 mira la integridad física puesta en riesgo por el disparo o el acometimiento; el 189 bis, la seguridad pública vinculada a la circulación o tenencia ilegítima del arma. La calificación del arma —de uso civil, uso civil condicional o de guerra, según la normativa especial— impacta de lleno en el 189 bis y no altera, por sí sola, la estructura típica del abuso de armas, aunque sí influye en la valoración integral del caso.

La regla útil es ésta: primero se reconstruye qué riesgo concreto se creó , después se determina qué quiso hacer el autor y recién al final se resuelve si el art. 104 absorbe el hecho o si debe ceder ante otra figura. Ese orden evita dobles valoraciones y ayuda a no mezclar el régimen de peligro concreto con delitos consumados o tentados de lesión más intensa.

El art. 105 no crea un delito autónomo. Funciona como una cláusula de modificación de escala sobre el art. 104. Si aparece alguna de las circunstancias del art. 80 , la pena sube un tercio . Si el hecho se comete bajo emoción violenta excusable del art. 81, inc. 1°, letra a), la pena baja un tercio . En la práctica, ese tercio se calcula sobre mínimo y máximo de manera independiente , no sobre una pena única ya individualizada.

Cuando en el mismo hecho concurren una agravante del art. 80 y la atenuante por emoción violenta, el art. 105 no ofrece una regla especial como el art. 82 para el homicidio. La salida más defendible no es compensarlas automáticamente, sino examinar primero si la emoción violenta es normativamente compatible con la agravante invocada. Si la agravante describe un contexto que vuelve inaceptable la reducción —por ejemplo, violencia de género o ataque particularmente insidioso—, la atenuación no debería operar. Sólo si ambas circunstancias son realmente autónomas y compatibles se abre el debate de individualización, siempre evitando una doble valoración del mismo dato.

En la litigación real, las remisiones del art. 105 más relevantes suelen ser las del vínculo , la alevosía , el contexto criminis causa , la violencia de género y el abuso de función en manos de agentes estatales. La lectura del hecho exige identificar si el plus de desvalor proviene de la relación entre autor y víctima, del modo de ejecución, del motivo del ataque o de la posición institucional del agresor.

Tampoco conviene asumir que todas las circunstancias del art. 80 encajan con igual naturalidad en el abuso de armas. Algunas son claramente compatibles — vínculo, alevosía, género, odio, abuso funcional —; otras generan tensión lógica. El precio o promesa remuneratoria del inc. 3 puede operar si el encargo fue disparar o acometer con arma sin propósito homicida probado, pero en muchos casos ese mismo encargo empuja el hecho hacia tentativa u homicidio. Más problemática todavía es la hipótesis militar del inc. 10, cuyo encastre en el art. 104 es excepcional. Por eso la remisión del art. 105 exige siempre un control de compatibilidad material y no una importación automática de todo el catálogo del art. 80.

El dato clave es que el art. 105 importa al abuso de armas esos contextos agravados sin exigir que el hecho haya llegado a homicidio consumado o tentado. Por eso el artículo tiene mucho peso en violencia doméstica armada, persecuciones delictivas con disparos, ataques sorpresivos y episodios de violencia institucional donde el disparo abusivo no mata, pero tampoco puede tratarse como un hecho menor.

La remisión al art. 81, inc. 1°, letra a) permite atenuar la respuesta cuando el abuso de armas se comete bajo un estado de emoción violenta excusable . No se trata de una eximente, sino de una culpabilidad disminuida : el sujeto conserva comprensión y dirección de sus actos, pero sus frenos inhibitorios aparecen drásticamente relajados por un estímulo externo de entidad suficiente.

En este punto conviene ser muy cuidadoso. No toda reacción airada habilita la reducción. El análisis exige un verdadero estímulo desencadenante, inmediatez y excusabilidad normativa . Además, cuando entran en juego otras agravantes especiales o contextos de violencia previa, la individualización de la pena debe evitar simplificaciones y dobles valoraciones del mismo desvalor.

Ese control es todavía más estricto en contextos de violencia doméstica, de pareja o de género . Los celos , el conflicto de pareja o la mera “reacción” frente a una discusión íntima no alcanzan, en la práctica actual, para habilitar una atenuación si el hecho se inscribe en una trama de dominación, hostigamiento o violencia previa. La tendencia jurisprudencial contemporánea es coherente con lo visto en los arts. 81 y 93: donde aparece violencia de género, la excusabilidad normativa de la emoción violenta se estrecha al máximo.