Artículo 34 — Ley 11.179 Inimputabilidad y Causas de Justificación

El inc. 2° encierra dos supuestos de naturaleza distinta que conviven en la misma fórmula:

• 1Fuerza física irresistible (vis absoluta): el sujeto es usado como instrumento mecánico por un tercero. No hay voluntad ni conducta. Es una causal de ausencia de acción —no de inculpabilidad—, porque quien ejecuta el movimiento no actúa. Ejemplo: A toma la mano de B y lo obliga a firmar. El tipo tampoco funciona como fuerza irresistible interna cuando es la propia psicología del sujeto la que suprime su capacidad de controlar sus movimientos —eso cae en el inc. 1°—.
• 2Amenaza de mal grave e inminente (vis compulsiva / coacción): aquí sí hay voluntad, pero coartada por el temor ante un peligro serio e inmediato. El mal amenazado debe ser grave —de entidad considerable para un hombre medio— e inminente —concretamente próximo, no hipotético ni futuro remoto—. La amenaza puede provenir de un tercero o, según la doctrina mayoritaria, también de la naturaleza o de las propias circunstancias.

La diferencia práctica es relevante: frente al acto justificado (inc. 3°), el tercero damnificado no puede invocar legítima defensa porque no hay agresión ilegítima. Frente al acto inculpable (inc. 2°), el tercero sí podría defenderse del coaccionado —aunque el coaccionado no sea penalmente responsable— porque el acto sigue siendo objetivamente antijurídico.

La obediencia debida (inc. 5°) puede operar como una variante de error de prohibición o de estado de necesidad exculpante, según la postura doctrinaria. Zaffaroni/Alagia/Slokar sostienen que, en la mayoría de los casos, la obediencia debida es reconducible al inc. 2° (segunda parte) o al error de prohibición del inc. 1°.

El estado de necesidad justificante excluye la antijuridicidad: el acto no solo es no punible, es directamente lícito. Su fundamento reside en el principio de ponderación de intereses: el ordenamiento tolera la lesión de un bien menor cuando es el único modo de salvar uno mayor. A diferencia de la legítima defensa, aquí no hay agresión ilegítima de por medio; la situación de conflicto puede surgir de la naturaleza, de terceros o de circunstancias fortuitas.

Requisitos del tipo permisivo:

• 1Mal mayor inminente: el peligro debe ser real, no imaginario, y estar próximo en el tiempo —no basta la amenaza vaga o remota—. La inminencia no requiere que el daño sea instantáneo; puede tratarse de un peligro permanente que pueda materializarse en cualquier momento. La verificación es ex ante y con el criterio del hombre medio.
• 2Ponderación de males (no de bienes): la ley compara males, no bienes en abstracto. Deben considerarse la jerarquía del bien jurídico, la intensidad de la afectación, el grado de proximidad del peligro y las circunstancias personales de los titulares. Una misma suma de dinero puede ser un mal mayor para un indigente que para un millonario. Nunca se justifica el homicidio por estado de necesidad para proteger la propiedad, ya que no es admisible jerarquizar vidas humanas.
• 3Ajenidad al origen del peligro: quien invoca la eximente no debe haber causado dolosamente la situación de peligro que pretende evitar. La provocación culposa es discutida pero la dolosa excluye expresamente la justificante. Si el autor no es ajeno, la solución puede buscarse en el estado de necesidad exculpante (inc. 2°, segunda parte).
• 4Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: la acción necesitada debe ser el único camino posible para conjurar el peligro. Si existía una alternativa inofensiva o menos dañina accesible, decae la justificante. La jurisprudencia exige que se agoten los medios lícitos antes de lesionar bienes ajenos.

Hurto famélico — El estado extremo de hambre puede configurar el estado de necesidad del inc. 3° si concurren todos los requisitos: peligro biológico real, inminencia, imposibilidad de obtener alimento por vía lícita y bien protegido (la vida) de mayor jerarquía que el bien lesionado (la propiedad). La simple pobreza o miseria, sin esos extremos, opera solo como atenuante en los arts. 40–41 CP, no como justificante.

Esta eximente es la más amplia del art. 34 y funciona como válvula de cierre del sistema: si el ordenamiento jurídico es uno solo y coherente, no puede haber un acto que simultáneamente esté mandado o permitido por una rama del derecho y prohibido por el derecho penal. La tipicidad penal cede cuando el autor cumple un deber jurídico o ejerce legítimamente un derecho reconocido por el orden normativo.

Los tres supuestos del inciso:

• ACumplimiento de un deber: el conflicto entre dos deberes jurídicos (ambos igualmente exigibles) que no pueden cumplirse simultáneamente. Lo determinante es que el deber tenga fuente normativa (ley, reglamento, decreto): no bastan deberes morales, religiosos o sociales. Quien ejecuta el deber más específico actúa conforme a derecho, cualquiera sea el que ejecute según Bacigalupo; para Creus, en cambio, siempre hay un deber de mayor jerarquía que el otro.
• BEjercicio legítimo de un derecho: la conducta típica ejecutada en el ámbito del ejercicio regular de un derecho subjetivo (art. 10 CCyC — abuso del derecho). El titular de un derecho no comete antijuridicidad penal al ejercerlo dentro de sus límites. Incluye el derecho a la información periodística, el ejercicio de la medicina, la corrección de menores dentro de los límites del derecho civil, las acciones posesorias lícitas, etc.
• CEjercicio legítimo de una autoridad o cargo: funcionarios públicos que actúan dentro de sus atribuciones legales. Incluye detenciones policiales, uso de la fuerza reglamentaria, intervenciones de urgencia. El cargo no justifica cualquier cosa: solo lo que la norma expresamente autoriza, con proporcionalidad y necesidad.

La diferencia con la obediencia debida (inc. 5°) es de fuente: el cumplimiento del deber deriva directamente de la norma jurídica general (la ley manda); la obediencia debida deriva de una orden particular de un superior que "baja" el deber al subordinado. En el primer caso, el sujeto cumple la ley directamente; en el segundo, cumple una instrucción de otro que a su vez cumple la ley.

La obediencia debida se aplica cuando un subordinado ejecuta una orden de su superior jerárquico dentro de una relación de autoridad reconocida por el derecho (militar, policial, administrativa). Su naturaleza jurídica es discutida: para un sector, es una causal autónoma de justificación; para la doctrina dominante contemporánea, en la mayoría de los casos es reconducible a un error de prohibición (el subordinado cree que la orden es legítima) o a un estado de necesidad exculpante (el subordinado actúa bajo coacción jerárquica).

Requisitos tradicionales:

• 1Relación jerárquica de derecho público reconocida normativamente.
• 2Orden emitida en la forma prescripta y dentro de la competencia formal del superior.
• 3Que el inferior no conozca la manifiesta ilicitud de la orden: si la orden es groseramente ilegal, el subordinado tiene el deber de no cumplirla.
• 4Que la orden no importe cometer un crimen de derecho internacional.

El Estatuto de Roma de la CPI (art. 33) consagra la misma solución a nivel internacional: la obediencia a órdenes de un superior no exime de responsabilidad cuando el acusado sabía que la orden era ilícita o cuando la ilicitud era manifiesta.

La legítima defensa es la causa de justificación de mayor aplicación práctica en el sistema penal argentino y, al mismo tiempo, una de las más debatidas dogmáticamente. Su fundamento descansa en dos pilares complementarios: uno individual (el derecho a no verse agredido injustamente) y uno colectivo (el derecho no tiene por qué ceder ante lo antijurídico). A diferencia del estado de necesidad, no exige ponderación de males: quien se defiende de una agresión ilegítima puede causar un daño mayor al agresor, siempre que la defensa sea racionalmente necesaria.

Primer requisito — Agresión ilegítima (apart. a):

• ①Conducta humana y voluntaria: la agresión debe provenir de un acto humano (no de un animal, salvo que lo use un tercero como instrumento). Debe ser, al menos, una acción voluntaria. Los actos reflejos, convulsiones o movimientos sin voluntad no configuran agresión. La doctrina discute si la imprudencia es suficiente: la postura dominante la admite; la de Zaffaroni/Alagia/Slokar exige voluntad lesiva.
• ②Actual o inminente: la agresión debe estar en curso o ser inmediatamente próxima. La defensa anticipada frente a ataques meramente posibles pero no actuales no es legítima defensa sino una medida de seguridad privada no autorizada. La agresión es actual también cuando, ya iniciada, continúa (agresión continuada) o cuando el estado peligroso persiste (delito permanente).
• ③Ilegítima = antijurídica: "ilegítima" significa emprendida sin derecho, no necesariamente constitutiva de delito. Quien actúa amparado en otra causa de justificación (estado de necesidad, cumplimiento del deber) no agrede ilegítimamente, de modo que contra él no cabe legítima defensa. Tampoco cabe frente a quien actúa inculpablemente —aunque sí podría invocarse estado de necesidad justificante o exculpante.

Segundo requisito — Necesidad racional del medio (apart. b):

• ①Necesidad abstracta: debe existir una situación objetiva de necesidad de defenderse. Sin esta base, no hay legítima defensa posible ni completa ni excesiva.
• ②Necesidad concreta del medio empleado: el medio elegido debe ser racionalmente adecuado para cesar la agresión en las circunstancias concretas. No se exige equivalencia matemática entre ataque y defensa, sino "razonabilidad" valorada ex ante, con el criterio del "agredido razonable" en la misma situación. La valoración es objetivo-subjetiva: considera el conjunto de circunstancias fácticas, el carácter inesperado del ataque, los medios disponibles, la perturbación anímica del agredido y las relaciones entre las partes.
• ③Principio de menor lesividad: entre varios medios igualmente eficaces, debe preferirse el menos dañoso. Pero la ley no obliga al agredido a arriesgar la eficacia de su defensa usando medios de dudosa efectividad ni a medirse de igual a igual con el agresor. No hay deber legal de huir, aunque la posibilidad de alejarse puede ser un factor en el juicio de racionalidad. El clásico ejemplo: el paralítico que solo tiene una escopeta para impedir que un niño robe una manzana no actúa racionalmente si dispara —el medio es necesario (es el único disponible) pero no racional ante la desproporción escandalosa entre bien amenazado y daño causado.

Tercer requisito — Falta de provocación suficiente (apart. c):

• ①"Suficiente" ≠ "agresión ilegítima": si provocación suficiente fuera equivalente a agresión ilegítima, la ley estaría repitiendo el mismo elemento con otras palabras. La provocación insuficiente (levísima, imprudente) no excluye la justificante. La suficiente la excluye porque hace previsible la reacción agresiva y crea en el provocador una responsabilidad en el desencadenamiento del conflicto.
• ②Criterio de previsibilidad: para Zaffaroni/Alagia/Slokar la provocación es suficiente cuando resulta previsible que desencadenará la agresión, al punto de que la más elemental prudencia aconsejaría evitar la conducta. No deben computarse las características irascibles del agresor; lo relevante es si la conducta del provocador era objetivamente motivadora en términos de convivencia social.
• ③"Exceso en la causa": la doctrina clásica (Soler, Núñez) construye el "exceso en la causa" para casos de provocación suficiente seguida de una agresión desproporcionada: el provocador que se defiende respondería conforme al art. 35 (escala de delito culposo). Zaffaroni/Alagia/Slokar critican esta figura por contener una contradicción interna y por violentar el principio de culpabilidad.

El exceso en la legítima defensa (art. 35 CP) opera cuando, dada la situación de necesidad, el medio empleado supera la racionalidad requerida. La consecuencia es la punición a título culposo, no a título doloso —cuando exista figura culposa equivalente—. Si el exceso se produce en un estado de terror o pánico incontrolable, la dogmática indica analizarlo bajo las reglas de la inculpabilidad (art. 34 inc. 1° o inc. 2°), no como supuesto autónomo.

El inc. 7° extiende la legítima defensa a la protección de terceros. Cualquier persona puede actuar en defensa de otra, con independencia del vínculo que los una —familiar, amigo, desconocido—. Los requisitos son los mismos que en la defensa propia (apartados a y b del inc. 6°) con una variante en el tratamiento de la provocación:

• 1Agresión ilegítima: mismos criterios que en el inc. 6°. Debe ser actual o inminente y contraria al ordenamiento. No es necesario que la víctima pida auxilio; el defensor puede actuar de oficio.
• 2Necesidad racional del medio: idéntica exigencia que en la defensa propia. El defensor de terceros no queda eximido del juicio de proporcionalidad por el solo hecho de actuar en favor de otro.
• 3Provocación del tercero agredido — la regla diferencial:
  — Si el tercero agredido no provocó la situación: el defensor puede actuar sin ningún requisito adicional relativo a la provocación.
  — Si el tercero agredido sí provocó suficientemente: el defensor (tercero interviniente) puede igualmente invocar la justificante, siempre que él mismo no haya participado en esa provocación. El vicio de la provocación es personal y no se traslada automáticamente a quien defiende.

La legítima defensa del Estado —es decir, la defensa de bienes jurídicos institucionales por particulares— es un tema discutido. Para Soler, caben supuestos donde la agresión al bien estatal afecte simultáneamente intereses individuales; para Zaffaroni/Alagia/Slokar, admitir una defensa irrestricta del orden jurídico en abstracto generaría "guardianes del orden" privados con facultades ilimitadas, lo que sería incompatible con el monopolio estatal de la violencia.