Código Penal Argentino Artículos 42, 43 y 44
Tentativa, desistimiento voluntario y pena de la tentativa
Este grupo de artículos regula el régimen de la tentativa en la Parte General del Código Penal argentino: cuándo comienza la ejecución punible y cuándo quedan todavía actos preparatorios, qué efecto tiene el desistimiento voluntario del autor y cómo se determina la escala penal cuando el delito no se consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, incluido el delito imposible.
Artículo 42 — Código Penal
Art. 42. — El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Tentativa: concepto, comienzo de ejecución e iter criminis
El iter criminis abarca desde la ideación hasta la consumación. La ley sólo alcanza los actos externos. La distinción crítica es entre actos preparatorios (impunes, salvo excepciones) y actos ejecutivos (punibles como tentativa).
La tentativa es un dispositivo amplificador de la tipicidad: capta la acción desde el momento en que el autor comienza la ejecución, anticipando la prohibición penal antes de la consumación. Constituye un delito incompleto no por ausencia de sus elementos estructurales, sino porque éstos no pudieron realizarse en el tiempo (Zaffaroni/Alagia/Slokar).
Sus elementos son tres: (a) dolo — la fórmula "con el fin de cometer un delito determinado" establece que sólo hay tentativa de delito doloso. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias exigen dolo directo; una minoría admite el dolo eventual. (b) Comienzo de ejecución — distinción crítica con los actos preparatorios. (c) No consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor — la contracara es el desistimiento (art. 43).
La tentativa se funda en que pone en peligro el bien jurídico protegido. Respeta el principio de legalidad y el de lesividad. Consecuencia: la tentativa inidónea es atípica; la pena debe ser menor a la del delito consumado. Compatible con nuestra legislación (art. 44 CP). Postura que ofrece mayores garantías.
Fundamenta la punición en la voluntad hostil al derecho del agente, aunque no ponga en peligro concreto al bien jurídico. Convierte a la tentativa en el modelo de ilícito penal. Postula equiparar la pena de tentativa con la consumación. No compatible con el art. 44 CP. Propugnada en nuestro medio por Sancinetti.
Combina postulados: el fundamento es la voluntad contraria a la norma, pero el merecimiento de pena depende de que haya sido adecuada para conmover la confianza de la generalidad en el orden jurídico. Crítica: la preparación de delitos graves también podría "conmover la confianza", por lo que no explica satisfactoriamente la impunidad de los actos preparatorios.
La dogmática funcionalista (Jakobs) funda la punibilidad en que la tentativa pone de manifiesto una infracción a la norma. Lo decisivo es si el agente obró según un juicio racional. Excluye la punición de tentativas supersticiosas y los intentos basados en fuentes de conocimiento inadecuadas.
a) Teoría de la univocidad (Carrara): El acto de tentativa es unívoco: manifiesta de manera inequívoca su dirección hacia el delito. El acto preparatorio es equívoco, no revela esa dirección indudable. La jurisprudencia la aplicó en algunos casos de abuso sexual (CNCrim Sala II, 1981).
b) Teoría formal objetiva (Beling): Hay comienzo de ejecución cuando el autor inicia la realización del verbo rector del tipo. El acto preparatorio permanece en la zona periférica. Crítica: deja fuera supuestos muy cercanos a la consumación que no constituyen aún realización del verbo típico.
c) Teoría material objetiva (Max Ernst Mayer): Hay comienzo de ejecución en las actividades que pertenecen como parte constitutiva al contexto de la acción típica. Define el acto ejecutivo como el que ataca al bien jurídico; el preparatorio lo mantiene inalterado. Complementa a la anterior dotándola de contenido material.
d) Criterio objetivo-individual (predominante): Se establece el plan del autor (aspecto subjetivo individual) y luego se evalúa si la acción realizada representa, según ese plan, un peligro suficiente para el bien jurídico (aspecto objetivo). Resulta abarcado el acto inmediatamente anterior al comienzo de la acción típica. Adoptado por Zaffaroni/Alagia/Slokar y por la jurisprudencia dominante.
Jakobs propone directrices para orientar la decisión. Directrices negativas (excluyen el comienzo de ejecución): (a) cuando la situación no se aproxima, según la representación del autor, a la consumación; (b) comportamientos socialmente habituales como dirigirse al lugar del hecho o ingresar a un negocio.
Directrices positivas (afirman el comienzo de ejecución): (a) cierta cercanía temporal con la acción típica (p. ej., levantar el arma para disparar a continuación); (b) cuando el agente irrumpe en la esfera de protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección (p. ej., ingresa al domicilio).
La jurisprudencia ha elaborado criterios para casos frecuentes: la extracción de un arma frente al local fue objeto de debate dividido (CNCrim Sala VI, "Canuhe", 2003 — tres jueces con tres criterios distintos). El intento de ingresar a una vivienda con llave falsa fue considerado comienzo de ejecución de hurto (CNCrim Sala III, "Cornejo Estrada", 1981). En secuestros, se requiere que conste quién sería la víctima y que haya actos ejecutivos concretos (CFed San Martín, "Guglielmo", 2003).
Artículo 43 — Código Penal
Art. 43. — El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Desistimiento voluntario: fundamentos, voluntariedad y efectos
Fundamento: La doctrina mayoritaria (Bacigalupo, Zaffaroni) lo ancla en razones de política criminal: el ordenamiento renuncia a la pena porque el desistimiento hace desaparecer el peligro creado por la tentativa y cancela la impresión amenazadora. También opera una idea de compensación entre el disvalor inicial y el acto posterior positivo.
El desistimiento es una causa personal de exclusión de la pena, posterior al hecho (ex post facto). El injusto y la culpabilidad de la tentativa se configuran desde el inicio; la punición queda excluida por el desistimiento posterior (Gil Lavedra, Creus, De la Rúa, Sancinetti). Consecuencia: la impunidad no se extiende automáticamente a los partícipes del delito desistido.
El desistimiento revoca la tipicidad en curso: cancela el peligro de lesión, y el desarrollo dialéctico del iter criminis hace que el desistimiento sea la negación de la tipicidad precedente (Fontán Balestra, Zaffaroni/Alagia/Slokar en su obra más reciente). Consecuencia: por el principio de accesoriedad, la impunidad se extiende también a los partícipes. Sólo excepcionalmente receptada por la jurisprudencia.
El elemento central es la voluntariedad. Dos grandes corrientes la definen de modo distinto.
Teorías psicológicas (predominantes en la jurisprudencia argentina): La voluntariedad es un fenómeno psicológico que exige plena libertad de decisión. Fórmula de Frank: hay desistimiento voluntario cuando el sujeto activo se dice "no quiero, aunque puedo"; e involuntario cuando se dice "no puedo, aunque quiero". No es voluntario el desistimiento motivado por una imposibilidad objetiva (p. ej., las víctimas refieren no tener dinero — CNCrim Sala I, "Cáceres", 2002).
Teorías valorativas o normativas: Lo decisivo es la valoración positiva de los motivos desde el ordenamiento jurídico. El desistimiento merece impunidad sólo cuando sus razones son valoradas favorablemente. Excepcionalmente receptadas por la jurisprudencia (CNCrim Sala VII, "Jiménez Pacheco", 1987: el procesado no siguió disparando y transportó a la víctima al hospital).
Tentativa inacabada (el autor interrumpe los actos ejecutivos): basta la omisión voluntaria de continuar. Requisitos: (a) no continuar los actos del plan; (b) voluntariedad; (c) abandono definitivo; (d) ausencia de conocimiento de la inidoneidad o de la consumación.
Tentativa acabada (el autor realizó toda la acción ejecutiva sin que intervenga su participación posterior): se requiere un desistimiento activo. El autor debe utilizar todos los medios posibles para evitar la producción del resultado. La mera omisión de continuar no es suficiente. "Es inadmisible el desistimiento de una tentativa de homicidio por la circunstancia de que el actor se retiró teniendo aún en el tambor cuatro proyectiles más" (CNCrim Sala VI, "Flores G.", 1991).
Desistimiento malogrado: el autor intenta evitar el resultado pero no lo logra. Soluciones doctrinarias: (a) delito doloso consumado; (b) tentativa dolosa + eventual delito culposo consumado; (c) Sancinetti: si la consumación se produce anticipadamente durante tentativa inacabada, no puede imputarse a título de dolo; sólo hay responsabilidad imprudente.
Aunque el art. 43 menciona sólo al "autor", la doctrina unánime incluye a cualquier forma de participación. El partícipe sólo puede desistir de su aporte accesorio mientras el hecho del autor no se haya consumado.
No basta con dejar de hacer algo: el partícipe debe neutralizar activamente su aporte anterior (De la Rúa). Esto equivale a los requisitos del desistimiento en la tentativa acabada: debe anular la totalidad de la contribución ya realizada.
La única posibilidad de impunidad para el partícipe es que con su acción positiva evite la consumación del hecho principal. "Aun cuando el art. 43 se refiere al autor, los partícipes también pueden desistir, siempre que esté a su alcance materialmente el manejo de los acontecimientos para poder evitar el resultado" (CNCrim Sala I, "Imaz de Marchan", 1982).
Artículo 44 — Código Penal
Art. 44. — La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de 15 a 20 años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Pena de la tentativa y delito imposible
El primer párrafo del art. 44 dice "se disminuirá de un tercio a la mitad" sin precisar cómo opera esa reducción sobre la escala. Tres criterios se disputaron la interpretación:
| Postura | Mínimo | Máximo | Ejemplo: homicidio simple (8–25 años) | Estado |
|---|---|---|---|---|
| A — De la Rúa | ⅔ del mínimo original | ½ del máximo original | 5 a. 4 m. a 12 a. 6 m. | Doctrina relevante |
| B — Soler (sobre pena hipotética) | ½ de la pena hipotética | ⅔ de la pena hipotética | Variable según caso concreto | Seguida por algunos |
| C — Jurisprudencia dominante | ½ del mínimo original | ⅔ del máximo original | 4 a. a 16 a. 8 m. | Plenarios 1993 y 1995 |
Penas perpetuas: el mecanismo del primer párrafo no aplica; la ley fija directamente escalas en abstracto: reclusión perpetua → tentativa: 15 a 20 años. Prisión perpetua → tentativa: 10 a 15 años. Si se considera derogada la reclusión, toda pena privativa perpetua convierte su tentativa en prisión de 10 a 15 años.
Inhabilitación perpetua — laguna legal: no está contemplada. Por analogía in bonam partem, De la Rúa propone aplicar la regla de reclusión perpetua (15 a 20 años de inhabilitación). Otros, atendiendo al art. 20 ter (rehabilitación a los 10 años), proponen la escala de prisión perpetua (10 a 15 años de inhabilitación).
Delito imposible — art. 44 in fine: sobre la escala ya reducida de la tentativa se aplica una segunda reducción a la mitad (obligatoria). Adicionalmente el tribunal puede: reducir al mínimo legal de la especie, o eximir de pena, según la peligrosidad revelada al realizar la acción típica. La expresión "peligrosidad" alude a la peligrosidad objetiva de la acción, no a una característica personal del autor (Zaffaroni).
El "delito imposible" del art. 44 in fine es la tentativa inidónea: cuando los medios empleados son notoria y objetivamente inaptos para producir el resultado (error grosero del autor). La nota distintiva es el carácter burdo del error. Los medios mágicos o supersticiosos son atípicos por unanimidad. Receptada por la mayoría de doctrina y jurisprudencia.
Identificar "tentativa inidónea" con "delito imposible" del art. 44 in fine haría inconstitucional ese párrafo por violar el art. 19 CN. Propone: son tentativas aparentes (atípicas) las de inidoneidad absoluta ex ante; el delito imposible del art. 44 supone un medio ex ante idóneo que generó peligro real pero que ex post resultó usado inadecuadamente o con defecto grave.
Fallos relevantes — Arts. 42 a 44
Criterio dominante de reducción de pena de tentativa. El plenario fijó que la reducción del art. 44 (primer párrafo) opera disminuyendo el mínimo de la escala a la mitad y el máximo en un tercio. Es el fallo de referencia para la cuantificación de la pena en tentativa, seguido por la mayoría de los tribunales del país junto con el plenario de la CNCrim "Luna" (1993).
CNCasación Penal (en pleno), "Villarino, Martín" — 21/04/1995 — La Ley 1995-E, 120Plenario precursor del criterio mayoritario de reducción. Adoptó la misma fórmula que el posterior "Villarino": mínimo a la mitad y máximo en un tercio. Junto con "Villarino" es la referencia institucional para la escala de pena de tentativa en los delitos con penas divisibles.
CNCrim. y Correc. (en pleno), "Luna, Gustavo G." — 09/02/1993 — La Ley 1993-B, 43Apertura de cuenta bancaria para estafa — acto preparatorio. La sala revocó el procesamiento por estafa tentada. Abrir una cuenta bancaria y realizar dos intentos de extracción frustrados fue calificado como acto preparatorio, no como comienzo de ejecución, pues no puso efectivamente en peligro el patrimonio de la víctima.
CNCrim. y Correc., Sala IV, "Musante, Héctor" — 30/04/2003 — DJ 2003/12/03, 983Desistimiento activo en tentativa acabada — configuración del instituto. La Corte precisó que el desistimiento exige que el actor lo realice voluntariamente y que, en el estadio más avanzado del iter criminis, evite el resultado ilícito al que se encaminaba su accionar. Referencia fundamental sobre el desistimiento activo.
CSJN, "Almada, Ricardo E. y otros" — 19/04/1994 — Fallos 317:442No es desistimiento la imposibilidad objetiva. Los imputados se encontraron ante una imposibilidad objetiva —las víctimas refirieron no tener dinero— y abandonaron la ejecución. La sala descartó el desistimiento voluntario del art. 43: falta la voluntariedad cuando las circunstancias objetivas impiden al autor continuar.
CNCrim. y Correc., Sala I, "Cáceres, Antonio R. y otros" — 10/07/2002Robo de cosa inexistente — tentativa inidónea. No configura tentativa de robo la acción de quien rompió el vidrio de un automotor para apoderarse de un pasacassette que no estaba en el interior. La tentativa presupone que el hecho haya afectado —aunque sea poniéndolo en peligro— un bien jurídico. Se condenó por daño (art. 183 CP).
TOral Crim. N° 9, "Britos, Aníbal A." — 05/10/1993 — La Ley 1996-C, 298Error grosero como nota distintiva de tentativa inidónea. Criterio de referencia: sólo puede hablarse de tentativa inidónea cuando ex ante se da una ostentable y muy grosera ineptitud consumativa, no cuando la falta de consumación sobreviene ex post como consecuencia de cualquier contingencia ajena a la inidoneidad del medio o a la inexistencia del objeto.
CNCrim. y Correc., Sala V, "Villanueva, Alfredo O." — 27/09/1977 — JA 979-IV-392Tentativa en delitos de pura actividad. La sala admitió que la apología del delito puede fraccionarse: la entrega de material para publicación constituye comienzo de ejecución. Sentó que la tentativa es perfectamente posible en los delitos de pura actividad, rechazando la tesis que la excluye para toda esta categoría.
CNCrim. y Correc., Sala VI, "Verbitsky, Horacio" — 10/11/1987 — La Ley 1988-C, 247Artículos vinculados
Consultas habituales sobre tentativa, desistimiento y pena
¿Qué es la tentativa según el art. 42 CP?
La tentativa es la ejecución comenzada de un delito determinado que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. Opera como un dispositivo amplificador de la tipicidad: a partir del comienzo de ejecución la conducta ya es punible, aunque el delito no se haya completado. Sus elementos son el dolo (la fórmula "con el fin de cometer un delito determinado" exige al menos dolo directo según la jurisprudencia mayoritaria), el comienzo de ejecución y la no consumación por causas externas.
¿Cuándo hay comienzo de ejecución y cuándo mero acto preparatorio?
Según el criterio objetivo-individual (predominante), hay comienzo de ejecución cuando la acción realizada, evaluada según el plan concreto del autor, inicia un curso peligroso para el bien jurídico. Los actos preparatorios son los que, según ese mismo plan, no representan aún ese peligro suficiente. El acto ejecutivo abarca los inmediatamente anteriores al verbo típico. La directriz práctica de Jakobs: hay comienzo de ejecución cuando el agente irrumpe en la esfera de protección de la víctima o actúa sobre el objeto protegido.
¿Qué es el desistimiento voluntario y cuándo exime de pena?
El desistimiento voluntario del art. 43 CP exime de pena cuando el autor, pudiendo continuar la ejecución, decide libremente no hacerlo ("no quiero aunque puedo", fórmula de Frank). En la tentativa inacabada basta con no continuar. En la tentativa acabada (cuando el autor ya realizó toda la acción ejecutiva) se requiere un desistimiento activo: debe utilizar todos los medios posibles para evitar el resultado. No exime el abandono motivado por imposibilidad objetiva ni el que llega tarde cuando el resultado ya se produjo.
¿Cómo se calcula la pena de la tentativa?
Para penas divisibles, el criterio dominante (plenarios "Villarino" 1995 y "Luna" 1993) reduce el mínimo a la mitad y el máximo en un tercio de la escala del delito consumado. Ejemplo: tentativa de homicidio simple (escala del consumado: 8 a 25 años) → escala tentativa: 4 años a 16 años 8 meses. Para prisión perpetua la escala fija es 10 a 15 años. Para reclusión perpetua es 15 a 20 años. Si el delito es imposible, se aplica una reducción adicional a la mitad y el tribunal puede incluso eximir de pena.
¿Qué es el delito imposible y cuándo aplica el art. 44 in fine?
El delito imposible ocurre cuando los medios empleados son notoriamente inaptos para producir el resultado (error grosero del autor). Según la postura tradicional es idéntico a la tentativa inidónea. Según Zaffaroni, los casos de inidoneidad absoluta ex ante son atípicos (art. 19 CN): el delito imposible del art. 44 supone un medio que ex ante generó peligro real pero que ex post resultó defectuoso. En la práctica: "robar un auto con cortacorriente activado" es tentativa idónea; "robar de un vehículo que no tiene el objeto" puede ser delito imposible.
¿El desistimiento beneficia también a los partícipes?
Depende de la postura adoptada: según la teoría mayoritaria (excusa absolutoria), el desistimiento es personal y no se extiende automáticamente a los partícipes. Según la postura minoritaria (atipicidad), por el principio de accesoriedad la impunidad sí se extiende. Para que el partícipe quede impune bajo cualquier postura, debe neutralizar activamente su aporte anterior antes de la consumación; no basta con dejar de colaborar.
Este material tiene finalidad informativa y académica. No constituye asesoramiento jurídico particular. Ante un caso concreto, consulte un abogado.
Recursos penales útiles — tentativa y desistimiento
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