Artículos 71–73 — Ley 11.179Ejercicio de la Acción Penal

El principio de oficialidad establece que el ejercicio de la acción penal pública es monopolio del Estado, ejercido a través del Ministerio Público Fiscal, y que ese ejercicio no depende de la voluntad de ningún particular. Apenas el fiscal tiene conocimiento de la posible comisión de un delito de acción pública — por denuncia, por flagrancia, por actuación de oficio — tiene el deber legal de investigar y, si corresponde, acusar.

El art. 71 también implica que la notitia criminis — el conocimiento del hecho — es suficiente para que el fiscal actúe. No se requiere denuncia formal, querella ni petición de particular. Una nota periodística, una actuación policial de oficio, una denuncia anónima o el propio conocimiento del fiscal bastan para iniciar la investigación en los delitos de acción pública.

En los delitos de acción pública, la víctima puede constituirse en querellante y participar activamente en el proceso — acusando, ofreciendo prueba, recurriendo — pero su participación es facultativa y no condiciona el ejercicio de la acción por parte del fiscal. Si la víctima no quiere querellar, el proceso igualmente sigue adelante con el MPF como único acusador.

Algunos delitos de acción pública no tienen víctima determinada: narcotráfico, delitos contra el orden público, evasión tributaria sin querellante privado, delitos ambientales. En estos casos, la oficialidad tiene su máxima expresión: el Estado persigue exclusivamente por interés público, sin ningún particular detrás.

La instancia privada no convierte a la acción en privada ni transfiere su titularidad a la víctima. Se trata de una condición de procedibilidad: un presupuesto procesal que debe cumplirse para que la maquinaria estatal de persecución penal se ponga en movimiento. Una vez cumplida esa condición — es decir, una vez que la víctima denuncia o instiga formalmente la acción — el Estado retoma el control total y la acción sigue su curso como cualquier acción pública.

Fundamento político-criminal. La instancia privada se justifica porque estos delitos afectan bienes jurídicos de carácter íntimo o familiar donde la exposición pública del proceso puede causar un daño adicional a la víctima. El legislador le otorga el poder de decidir si quiere someter el hecho a la justicia o mantenerlo en la esfera privada, respetando su autonomía.

El listado del art. 72 es taxativo. Cada inciso tiene sus propios matices:

• 1°Arts. 119, 120 y 130 CP — con tope en el resultado: el inc. 1° abarca el abuso sexual simple (art. 119 párr. 1°), el abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 párr. 2°), el abuso sexual con acceso carnal (art. 119 párr. 3°), el estupro (art. 120 párr. 1°) y el rapto (art. 130 párr. 1°), siempre que el delito no hubiere causado la muerte de la víctima ni lesiones gravísimas (art. 91 CP). Si el resultado es muerte o lesiones gravísimas, la acción pasa a ser pública de oficio.
• 2°Lesiones leves — dolosas y culposas: solo las leves del art. 89 CP y las culposas del art. 94 CP cuando sean leves. Las lesiones graves (art. 90), gravísimas (art. 91) y las culposas graves o gravísimas son de acción pública de oficio. La distinción práctica requiere calificación médica inicial.
• 3°Impedimento de contacto (ley 24.270): delito específico que protege el vínculo entre hijos menores y el padre/madre no conviviente. Solo puede instar la acción el progenitor afectado o el representante del menor.

El art. 72 in fine establece tres supuestos en que el Estado actúa de oficio pese a que no medió instancia privada. Las tres excepciones responden al mismo principio: la exigencia de instancia privada no puede funcionar como escudo de impunidad cuando quien debería instarla está impedido de hacerlo o es precisamente el agresor.

En los delitos de acción privada el legislador valoró que el bien jurídico afectado es de interés predominantemente particular — el honor, la intimidad de los secretos, la lealtad comercial entre competidores, el deber conyugal de asistencia — y que por tanto la decisión de perseguir debe quedar en manos del ofendido. El Estado renuncia al ejercicio de la persecución en favor de la autonomía de la víctima.

La consecuencia lógica es que la acción privada es disponible: el querellante puede desistir en cualquier momento del proceso y ese desistimiento extingue la acción (art. 59 inc. 4°). También la reconciliación entre querellante y querellado en los delitos contra el honor extingue la acción y la pena (art. 75 CP). La muerte del querellante extingue la acción, salvo que los herederos opten por continuarla en el plazo que fijen los códigos procesales.

• 1° Calumnias e injurias (arts. 109 y 110 CP): los delitos contra el honor son el paradigma de la acción privada. Solo el ofendido puede evaluar si la publicidad de un proceso penal le beneficia o le perjudica más que el silencio. La excepción son las calumnias e injurias contra funcionarios públicos por el ejercicio de sus funciones (art. 111 inc. 1°) o las proferidas por escrito en el Congreso (inmunidad parlamentaria), que quedan fuera del alcance de la querella privada.
• 2° Violación de secretos — salvo arts. 154 y 157 CP: abarca la violación de correspondencia (art. 153), la apertura indebida de comunicaciones (art. 153 bis) y la violación de secretos profesionales (art. 156 CP). Se excluyen la violación de correspondencia por empleado postal (art. 154) y por funcionario público (art. 157), que son de acción pública por el abuso de función que suponen.
• 3° Concurrencia desleal (art. 159 CP): el desvío fraudulento de clientela de un competidor. Solo el empresario perjudicado tiene interés concreto y verificable en perseguir el hecho; el Estado no tiene razón para intervenir de oficio en una disputa entre competidores privados.
• 4° Incumplimiento de deberes de asistencia familiar — cónyuge víctima (ley 13.944): solo cuando la víctima es el cónyuge. Cuando las víctimas son los hijos menores, la acción es pública (de instancia privada en algunos supuestos). La restricción al cónyuge se funda en que la relación matrimonial puede llevar al ofendido a preferir la vía civil al proceso penal.

La querella por calumnias e injurias es la acción privada más frecuente en la práctica. Algunos aspectos específicos:

• ①Exceptio veritatis (art. 111 CP): el querellado puede probar la verdad de la imputación para liberarse de responsabilidad, pero solo en los casos que el art. 111 habilita. La prueba de verdad no siempre es admisible — la injuria que no es calumnia no admite exceptio veritatis en todos los casos.
• ②Retractación (art. 117 CP): si el imputado se retracta públicamente antes de contestar la querella, queda exento de pena aunque continúe el proceso. Las costas quedan a su cargo. Es un mecanismo de autocomposición que el legislador incentiva para delitos de honor.
• ③Redes sociales: los tribunales han aplicado los tipos de calumnias e injurias a publicaciones en Twitter, Facebook, Instagram y sitios de reseñas. La querella por injurias en redes es la nueva forma cotidiana de ejercicio de la acción privada. La dificultad práctica es la identificación del autor cuando usa perfiles anónimos o seudónimos.