Código Penal ArgentinoArtículos 119 y 120

El art. 119 es la norma central del capítulo porque organiza el sistema del abuso sexual con una lógica de escalones. La protección se apoya en dos ejes: la libertad sexual de quien puede decidir libremente y la indemnidad sexual de quien todavía no tiene madurez suficiente o se encuentra en una situación que impide un consentimiento válido.

La figura básica no exige acceso carnal. Parte de la idea de abuso sexual y después aumenta la respuesta punitiva si el hecho configura un sometimiento gravemente ultrajante o si directamente existe acceso carnal. Esta estructura evita dos errores frecuentes: reducir todo a simples tocamientos y, al mismo tiempo, confundir cualquier episodio con una violación en sentido técnico-penal.

El primer párrafo reúne dos grandes vías de tipicidad. La primera es la edad: si la víctima es menor de trece años, el análisis parte de la indemnidad sexual y el consentimiento no tiene eficacia liberatoria. La segunda es la forma de anular la decisión de la víctima: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, autoridad o poder, o el aprovechamiento de una situación en que la persona no podía consentir libremente.

Esto obliga a leer el tipo más allá de las lesiones visibles. Puede haber abuso sexual sin marcas físicas importantes y también sin una amenaza verbal explícita, cuando el caso muestra una situación real de dominación, de superioridad o de imposibilidad material o psíquica de consentir.

El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder exige leer el expediente en clave estructural. No hace falta una amenaza verbal explícita si el caso muestra una situación real de dominación: vínculos familiares, relaciones educativas, terapéuticas, religiosas, laborales o institucionales pueden generar un contexto en el que la víctima no esté en condiciones de oponerse sin temor serio a consecuencias negativas. La acreditación suele descansar en mensajes, dinámica previa, testigos de contexto, asimetría funcional y modo en que se produjo el acercamiento.

La cláusula “por cualquier causa no haya podido consentir libremente” funciona como un supuesto abierto que cubre escenarios donde la libertad decisoria está anulada o severamente afectada: intoxicación relevante por alcohol o drogas, sueño profundo, inconsciencia, discapacidad intelectual impeditiva, shock emocional agudo u otros estados equivalentes. La acusación debe probar esa imposibilidad en el caso concreto. Desde el tipo subjetivo, la lectura dominante exige dolo sobre la situación que funda la tipicidad —edad de la víctima o circunstancias que anulan el consentimiento—, y ahí aparece el debate sobre el error de tipo respecto de la edad: una parte de la doctrina admite su eficacia excluyente del dolo si fue serio, invencible o al menos razonable según las circunstancias, aunque la jurisprudencia argentina no ha sido uniforme y suele exigir una base objetiva muy sólida para recibir esa defensa.

El segundo párrafo castiga un plus de humillación y sometimiento. No alcanza con que el hecho sea abusivo: su duración o sus circunstancias de realización deben mostrar un nivel de degradación cualitativamente superior. El eje práctico es éste: todo abuso sexual es ultrajante, pero no todo abuso sexual es gravemente ultrajante.

Para medir ese plus de ultraje, la doctrina y la jurisprudencia suelen mirar datos como la duración prolongada del episodio, la pluralidad de actos en una misma secuencia, las modalidades objetivamente humillantes, la eventual filmación, exhibición o exposición degradante y, en general, todo aquello que convierta el abuso en un sometimiento cualitativamente más lesivo que la figura básica. No hay un umbral automático: la evaluación sigue siendo judicial y fuertemente contextual.

El tercer párrafo agrega otra frontera central: el acceso carnal por vía anal, vaginal u oral y los actos análogos con introducción de objetos o partes del cuerpo por vía anal o vaginal. En la práctica, este tramo obliga a distinguir entre acceso carnal consumado, tentativa, actos encaminados a concretarlo y otros contactos sexualmente abusivos que se quedan en la zona del párrafo primero o del segundo.

En el tercer párrafo, los actos análogos no amplían indefinidamente el tipo. La equiparación se concentra en supuestos con introducción de objetos o partes del cuerpo —distintas del miembro viril— por vía anal o vaginal. Quedan fuera de ese nivel agravado otros contactos sexuales abusivos que no suponen esa modalidad de invasión corporal y que, según su intensidad y contexto, regresan al primer o al segundo párrafo.

El artículo cierra con un régimen agravado propio. En los supuestos de sometimiento gravemente ultrajante o acceso carnal, la pena sube fuerte si hay grave daño en la salud física o mental, si interviene un autor con vínculo, guarda o posición de autoridad, si existe peligro de contagio por enfermedad sexual grave, si el hecho se comete por dos o más personas o con armas, si interviene personal policial o de seguridad en ocasión de sus funciones, o si la víctima es menor de dieciocho años y se aprovecha una convivencia preexistente.

En la figura básica, el quinto párrafo replica varias de esas agravantes, aunque no todas. A nivel de litigación, esto importa mucho porque un mismo relato puede escalar de una pena relativamente baja a un rango drásticamente superior según el vínculo, el modo de comisión y la prueba que se logre reunir sobre el contexto.

Dos agravantes merecen una precisión propia. En el inc. c), la acusación debe demostrar tanto que el autor sabía que era portador de una enfermedad de transmisión sexual grave como que, en el hecho concreto, existió peligro real de contagio; el contagio efectivo no es requisito. En la práctica, el VIH y otras infecciones de entidad seria han sido el foco principal del debate, y el punto decisivo no es la mera etiqueta médica sino la acreditación del conocimiento y del riesgo.

En el inc. f), la expresión convivencia preexistente suele leerse como cohabitación estable o al menos habitual anterior al hecho. La convivencia meramente ocasional o episódica genera mayor resistencia. La tendencia jurisprudencial mira duración, frecuencia, integración doméstica efectiva y si esa convivencia fue utilizada como plataforma de aproximación, captación o dominio sobre la víctima.

El art. 120 no es una repetición del 119. Trabaja sobre una franja etaria y una lógica distintas. El punto de partida es una persona menor de dieciséis años —en la práctica, mayor de trece, porque por debajo de ese límite la conducta ya entra en el art. 119— y acciones que correspondan al segundo o tercer párrafo del art. 119, es decir, sometimiento gravemente ultrajante o acceso carnal.

La figura exige además un aprovechamiento de la inmadurez sexual en razón de la mayoría de edad del autor, de una relación de preeminencia o de otra circunstancia equivalente. Por eso el tipo funciona como una herramienta específica para situaciones donde el consentimiento de la víctima no alcanza a neutralizar el disvalor del hecho, pero tampoco se acreditan necesariamente violencia, amenaza o imposibilidad total de consentir en los términos más duros del art. 119.

Sobre la inmadurez sexual existe una discusión conocida. La posición mayoritaria la trata, en los hechos, como una pauta fuertemente asociada a la franja etaria protegida por el artículo; otra línea la considera un elemento que debe leerse también a la luz del caso concreto. En la práctica judicial argentina domina una lectura restrictiva: la edad importa mucho, pero la acusación debe mostrar además por qué, en esa relación específica, existió un verdadero aprovechamiento de una insuficiente madurez para consentir en condiciones de igualdad.

La frase final del artículo es decisiva. El art. 120 sólo juega siempre que no resulte un delito más severamente penado. En consecuencia, si el caso muestra violencia, amenaza, abuso de poder típico del primer párrafo del art. 119, o si la víctima es menor de trece años, el análisis deja de ser el del art. 120 y vuelve a una figura más gravosa.

En términos de estrategia, el art. 120 suele aparecer cuando la discusión procesal gira alrededor del consentimiento aparente, la diferencia etaria, la preeminencia o el aprovechamiento de inmadurez. La acusación busca mostrar que el consentimiento no fue jurídicamente suficiente; la defensa, en cambio, tiende a discutir si realmente existió esa relación de superioridad o si el hecho cae fuera del tipo penal.

Por eso el consentimiento aparente del menor de dieciséis años no neutraliza automáticamente la tipicidad. El eje del art. 120 no es negar que haya podido existir adhesión fáctica, sino examinar si esa adhesión fue jurídicamente ineficaz porque el autor se aprovechó de la inmadurez sexual mediante su mayoría de edad, una relación de preeminencia o una circunstancia equivalente. Mensajes, chats o manifestaciones afectivas pueden ser datos del caso, pero no desplazan por sí solos el problema central del aprovechamiento.

Hoy la referencia legal a la mayoría de edad del autor debe leerse con el derecho vigente: la mayoría de edad en Argentina se adquiere a los dieciocho años. Pero la mera edad no alcanza por sí sola. El tipo exige además que esa mayoría opere como elemento de aprovechamiento, sola o combinada con una relación de preeminencia o circunstancia equivalente.

Eso obliga a trabajar el expediente con mucho detalle: diferencias etarias concretas, contexto del vínculo, dependencia emocional, autoridad real, convivencia, asimetría experiencial y forma en que se produjo el acercamiento sexual. El tipo no está pensado para castigar automáticamente cualquier relación sexual con diferencia de edad, sino aquellas donde esa diferencia se convierte en una herramienta de dominación o captación sobre una persona todavía inmadura.

La relación de preeminencia puede construirse a partir de diferencias etarias significativas, autoridad formal o material, dependencia emocional o económica, ascendiente institucional o cualquier otra asimetría que coloque al autor en posición de captación o influencia dominante. Un docente frente a un alumno, un entrenador respecto de quien entrena, un tutor informal, un referente religioso o un adulto con fuerte control económico o afectivo son ejemplos típicos. A la inversa, una diferencia etaria menor entre adolescentes próximos en edad no basta por sí sola: el expediente tiene que mostrar una superioridad real y aprovechada.