Código Penal ArgentinoArtículos 45, 46, 47, 48 y 49
Participación criminal: autoría, coautoría, autoría mediata, complicidad, instigación, comunicabilidad de circunstancias y excepción para la cooperación material en delitos de prensa.
Este grupo de artículos regula las distintas formas de intervención en el delito dentro de la Parte General del Código Penal argentino: quién responde como autor, cuándo hay coautoría o autoría mediata, qué alcance tiene la complicidad, cómo se configura la instigación, de qué modo se comunican ciertas circunstancias entre intervinientes y cuál es el régimen especial previsto para la cooperación material en delitos de prensa.
Artículo 45 — Código Penal
Art. 45. — Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito.
En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Autoría, coautoría, autoría mediata e instigación
Participación en sentido amplio abarca a todos los que intervienen en un ilícito: autores, cómplices e instigadores. Participación en sentido estricto alude sólo a cómplices e instigadores —quienes "toman parte en el hecho ajeno"— excluyendo al autor.
Concepto extensivo de autor (fundado en la causalidad y la equivalencia de condiciones): autor es todo aquel que pone una causa para la producción del resultado. Crítica: no respeta el principio de legalidad al equiparar autoría con causación, y no resulta sostenible en delitos de propia mano ni en autoría mediata.
Concepto restrictivo de autor (predominante en doctrina y jurisprudencia argentina): la autoría es un concepto restringido; la participación es una forma de extensión de la punibilidad. A partir de un concepto óntico-ontológico de autor, se crean legislativamente las categorías que determinan a quiénes se aplica la pena del autor y a quiénes una escala reducida.
Autor quien quiere el hecho como propio (animus auctoris); partícipe quien actúa con animus socii. En su versión moderna (Mezger): tiene "voluntad de dominio del hecho" quien tiene interés en dominar el acontecimiento. Crítica (Zaffaroni): desconoce el rol garantizador del tipo penal.
Autor quien realiza la conducta prevista en el tipo (el verbo rector). Adoptada por Soler y Núñez. Crítica: deja sin solución adecuada la coautoría funcional y la autoría mediata, requiriendo extender el verbo típico al lenguaje cotidiano.
Buscó una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y del partícipe en la causalidad (causa necesaria vs. condición). Criticada por no poder sentar un criterio limitativo de causalidad a nivel pretípico. Su expresión moderna es la teoría del dominio del hecho.
Autor quien mantiene en sus manos, abarcado por el dolo, el curso del hecho típico. El dominio puede ser: de la acción (autor individual), funcional (coautoría por división de tareas) o de la voluntad de otro (autoría mediata). Adoptada por Zaffaroni/Alagia/Slokar y la jurisprudencia dominante.
El agente comete el delito sirviéndose de otra persona como instrumento, dominando la voluntad del ejecutor. El sustento legal de esta figura está dado por la expresión "determinador" del art. 45. Hay tentativa de autoría mediata cuando se comienza a determinar al ejecutor (Zaffaroni).
Es posible dominar la voluntad a través de aparatos organizados de poder donde la posición preponderante convierte a ciertos sujetos en autores mediatos de los hechos que ejecutan los miembros. El fundamento principal es la fungibilidad del instrumento: el ejecutor puede ser reemplazado por otro, de modo que la decisión criminal no depende de la voluntad autónoma de ningún ejecutor individual.
(1) Organización al margen del derecho. (2) Fungibilidad del ejecutor. (3) Disponibilidad elevada al hecho — predisposición notoriamente mayor de los miembros para ejecutar órdenes. (4) Dominio jerárquico — el "hombre de atrás" dirige la parte de la organización que le está subordinada.
Jakobs: resuelve estos casos como coautoría (en ocasiones, inducción). Si el ejecutor actúa de modo plenamente responsable, no puede ser tratado como mero instrumento. Donna: el ejecutor plenamente responsable tiene el dominio del hecho; el hombre de atrás será inductor, no autor mediato.
La coautoría funcional requiere un plan común y una división de tareas. Cada coautor realiza una parte de la acción típica con dominio funcional del hecho: puede detener el curso del suceso si lo desea. La relevancia de cada aporte se determina en función del plan global.
Distinción con la autoría paralela: en ésta, dos o más personas realizan sin acuerdo previo la totalidad de la acción típica. Cada uno es responsable en la medida de su dolo. No hay plan común ni aprovechamiento de la causalidad ajena (Creus). La CSJN dejó sin efecto un procesamiento por autoría paralela que extendía indebidamente la responsabilidad ("Varando", 2004).
Cooperador necesario: quien presta una colaboración indispensable sin ser autor por restricciones al dominio del hecho (delitos de propia mano, delitos especiales o colaboración previa a la ejecución). Recibe la misma pena que el autor. Para determinar el carácter necesario del aporte: juicio hipotético de eliminación — si suprimida la contribución el hecho no habría podido cometerse, el aporte es primario.
El instigador hace surgir en el autor la decisión de cometer el hecho; provoca el dolo en aquél, sin poseer el dominio del mismo. Requisitos:
- ① Decisión del ejecutor: lo fundamental es decidir al ejecutor a concretar el hecho. No es necesario hacer nacer la idea del delito, pero sí llevar al autor a la determinación concreta. Quien ya ha tomado la decisión no puede ser instigado; los actos del inductor configurarán a lo sumo complicidad psíquica (art. 46).
- ② Hecho y autor determinados: la instigación es dolosa y debe referirse a un delito concreto y a un autor identificado, aunque no se requiere precisión jurídica: basta la determinación en los rasgos fundamentales.
- ③ Dolo del instigador: más amplio que el del ejecutor, pues éste decidirá los detalles. Se admite el dolo eventual respecto de los resultados adicionales del autor. Si el instigado no toma la decisión, no hay instigación.
Artículo 46 — Código Penal
Art. 46. — Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.
Complicidad secundaria y reducción de pena
Primera modalidad — cooperación no esencial: aporte físico o psíquico durante la ejecución que no sea indispensable para que el hecho se cometa tal como ocurrió. El autor debe aceptar expresa o tácitamente el aporte; si lo desconoce o rechaza no hay complicidad. Ejemplos: traslado de autores y espera para asegurar la fuga (TS Córdoba, "González H.", 2002); presencia junto al autor incitando a ultimar a la víctima (C.Acusación Córdoba, "Ledesma", 1987).
Segunda modalidad — promesa anterior y cumplimiento posterior: la promesa anterior refuerza o alienta la decisión del autor. Debe ser cumplida con posterioridad a la ejecución (si se cumple durante ésta, es primera modalidad). La promesa debe tener cierta precisión: una promesa abstracta de adquirir "lo que se robe en lo sucesivo" sin conocer las circunstancias concretas configura encubrimiento (CPenal Córdoba, Sala I, "Mercado", 1986).
La pena del cómplice secundario es la del delito reducida de un tercio a la mitad —igual mecánica que para la tentativa—. Para determinarla no debe partirse de la impuesta en concreto al autor, sino de la escala abstracta del delito. Ello puede generar que al cómplice se le imponga más pena que al autor en casos concretos (ej.: autor menor de edad primer delito; cómplice adulto reincidente — Soler).
Zaffaroni/Alagia/Slokar entienden que la pena del cómplice debe fijarse entre la mitad y los dos tercios de la que correspondería si hubiera sido autor, sin poder superar la mitad del máximo previsto en abstracto.
Artículo 47 — Código Penal
Art. 47. — Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.
La referencia a "los preceptos de este artículo" del párr. 2° es un error de redacción señalado por Zaffaroni/Alagia/Slokar: debería decir "art. 46", pues remite al catálogo de reducción de pena del cómplice secundario.
Exceso del autor y dolo propio del partícipe
Partícipes alcanzados: la norma es aplicable a cómplices primarios y secundarios. Para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, NO se aplica a los coautores: la posibilidad de alegar haber querido un hecho menos grave que el perpetrado por el otro coautor es exclusiva del cómplice, pues los coautores coposeen el dominio final del suceso íntegro y aceptaron de antemano las acciones y reacciones de los demás coautores (CNCrim. Sala I, "Lasala", 1990). Se aplica también a instigadores para Zaffaroni/Alagia/Slokar y Soler.
El partícipe responde sólo en la medida de lo querido. Si quiso cooperar en un robo y el autor cometió un homicidio calificado, el partícipe no responde por esto último, salvo que haya actuado con dolo eventual (lo previó como posible y lo aceptó). En tal caso, responde por el delito más grave en virtud de ese dolo eventual (SC Buenos Aires, "Oyhenart", 1982).
Ej.: creyó participar en un homicidio pero el autor sólo cometió lesiones. Según el dolo del autor: si tuvo dolo de matar, el partícipe responde por participación en tentativa de homicidio. Si el autor sólo quiso lesionar, habrá tentativa de participación en homicidio — que es atípica (Zaffaroni).
Artículo 48 — Código Penal
Art. 48. — Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
Comunicabilidad de circunstancias agravantes y eximentes
Fundamento: las reglas del art. 48 son consecuencia de la accesoriedad limitada de la participación y del principio de individualización personal de la culpabilidad. La participación es accesoria del injusto del autor, no de la culpabilidad ni de la punibilidad personal de aquél.
Las relaciones, circunstancias y calidades personales que disminuyen o excluyen la penalidad sólo tienen influencia respecto del autor o cómplice a quienes correspondan. Incluye: causas de inculpabilidad (error, coacción, inimputabilidad), circunstancias de menor culpabilidad del art. 41, y excusas absolutorias. La inculpabilidad del autor no beneficia al partícipe.
Las circunstancias que agravan la penalidad sí se comunican a los demás partícipes, pero sólo si las conocían. La comunicación puede producirse en cualquier dirección entre partícipes, no sólo del autor al cómplice (TS Córdoba, "Schepke de Casas", 1988). Ej.: las motivaciones aberrantes del art. 80 inc. 4° se comunican al cómplice que las conoce.
Artículo 49 — Código Penal
Art. 49. — No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.
Cooperación material en delitos de prensa
Fundamento: la norma tiene un claro sentido político-criminal de naturaleza constitucional: evitar cualquier interferencia en la circulación de las ideas escritas que pueda operar como censura previa indirecta (Soler, Rusconi, Zaffaroni). Quienes prestan la cooperación material necesaria para publicar, difundir o vender un escrito o grabado quedan fuera de las reglas de la participación.
Límites: (a) Sólo la cooperación material para publicar/difundir/vender —no la cooperación intelectual ni la instigación. Quien diseña el contenido delictivo es autor. (b) Si el editor publica el escrito por iniciativa propia (sin autor previo del texto), él mismo pasa a ser autor y las reglas del art. 49 aplican a sus auxiliares materiales. (c) Sólo alcanza a "escrito o grabado"; no se extiende analógicamente a otras formas de comunicación. El director de periódico que publica solicitadas firmadas bajo responsabilidad del firmante queda amparado (jurisprudencia).
Fallos relevantes — Arts. 45 a 49
Autoría paralela — límites de la responsabilidad sin acuerdo previo. La Corte dejó sin efecto el procesamiento por homicidio como autor paralelo, rechazando que la ausencia de acuerdo previo, por sí sola, fundamentara la autoría paralela sin acreditar que el imputado haya asumido una conducta individual apta para provocar el resultado típico. Cada partícipe debe responder en la medida de su dolo.
CSJN, "Varando, Jorge E.", 02/12/2004 — La Ley Supl. Penal 2004 (diciembre), 26Autoría mediata — dominio de la voluntad mediante coacción. El dominio de la voluntad mediante coacción supone una amenaza de sufrir un daño grave e inminente, lo que no sucede cuando los partícipes conocían el grado de compromiso adquirido, las circunstancias no justificaban temor de represalia inmediata, y el organizador retribuyó con dinero.
CGarantías en lo Penal Dolores, "Cabezas, José L.", 03/02/2000 — La Ley 2000-A, 501Partícipe necesario en etapa preparatoria. Condenado como partícipe necesario quien planeó el robo, reunió a quienes lo llevarían a cabo y concurrió al lugar, sin tomar parte en el obrar delictual. Los aportes indispensables en la etapa preparatoria configuran cooperación primaria del art. 45: se responde aunque no se haya tenido el dominio del suceso ni realizado actos de ejecución.
CNCrim. y Correc., Sala IV, "Cardozo, Miguel A.", 09/08/1989 — La Ley 1990-A, 647Criterio de distinción entre cómplice primario y secundario. Clasificado como partícipe secundario quien no realizó elementos definitivos del tipo ni tuvo dominio del suceso, siendo su sola presencia y conocimiento de las intenciones de los demás suficientes para integrarlo al hecho en grado de tentativa como cómplice secundario.
CNCrim. y Correc., Sala IV, "Lobos, Juan P.", 03/06/1986 — DJ 1987-1-952Partícipe engañado — no responde por el homicidio no querido (art. 47). No puede considerarse partícipe del delito de homicidio a quien acompañó al autor del mismo, engañado por éste, cuando la plena convergencia intencional existió sólo con relación a un robo planeado por ambos. Aplicación directa: cada partícipe responde según su propio dolo.
SC Buenos Aires, "Moa, Eduardo y otro", 17/03/1981 — DJBA 120-372Art. 47 inaplicable a coautores. El límite de responsabilidad del art. 47 se refiere a los casos de complicidad, no de autoría. Los coautores no pueden alegar haber querido un hecho menos grave: a diferencia del cómplice, coposeen el dominio final del suceso íntegro y aceptaron de antemano las acciones y reacciones de los demás coautores.
CNCrim. y Correc., Sala I, "Lasala y otros", 05/02/1990 — La Ley 1990-C, 50Comunicabilidad de agravantes — sentido amplio (art. 48). Las modalidades delictivas que agravan la figura se comunican a los demás partícipes que las conocen, con prescindencia de que hayan servido o no para facilitar la comisión del hecho. La comunicabilidad puede producirse en cualquier dirección entre partícipes: del autor al cómplice, del instigador al autor, o del cómplice al autor.
TS Córdoba, "Schepke de Casas, N. L. y otro", 05/12/1988 — cit. por Romero VillanuevaAutoría mediata por error de prohibición. Condenado como autor mediato de hurto el prefecto que ordenó retirar motocicletas de un depósito judicial sin autorización, cumplido por empleados que desconocían la ilicitud por error de prohibición inevitable. Para ser autor no es necesario cumplir el hecho por propia mano: puede valerse del actuar de otro como instrumento.
CNFed. Crim. y Correc., Sala II, "Taddey, Mario O.", 09/06/1987 — La Ley 1987-E, 339Artículos vinculados
Consultas habituales sobre participación criminal
¿Cómo distingue el art. 45 CP a los autores de los partícipes?
El art. 45 define tres categorías con la misma pena que el autor. Quienes toman parte en la ejecución del hecho (autores y coautores); quienes prestan cooperación sin la cual el hecho no habría podido cometerse (cómplices primarios); y quienes determinan directamente a otro a cometerlo (instigadores). La doctrina dominante usa la teoría del dominio del hecho para trazar la línea: autor es quien domina el curso del suceso típico; partícipe es quien colabora en el hecho ajeno sin ese dominio.
¿Qué es la autoría mediata y cuándo se configura?
La autoría mediata existe cuando el agente comete el delito sirviéndose de otra persona como instrumento. Los supuestos reconocidos son: instrumento que actúa sin dolo o atípicamente; instrumento que actúa conforme a derecho; instrumento bajo coacción; y el dominio a través de aparatos organizados de poder (Roxin). En este último, el hombre de atrás domina el hecho por la fungibilidad del ejecutor dentro de la estructura criminal, aunque el ejecutor sea plenamente responsable.
¿Cuál es la diferencia entre cómplice primario (art. 45) y secundario (art. 46)?
La distinción es el carácter necesario del aporte. El cómplice primario del art. 45 presta una cooperación sin la cual el hecho no habría podido cometerse: recibe la misma pena que el autor. El cómplice secundario del art. 46 coopera de cualquier otro modo o presta ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores: su pena es la del delito reducida de un tercio a la mitad. La prueba práctica es el juicio hipotético de eliminación: si suprimido el aporte el hecho no se hubiera cometido tal como ocurrió, el aporte es primario.
¿Puede un coautor alegar haber querido un hecho menos grave (art. 47)?
No. El art. 47 sólo protege a cómplices, no a coautores. Los coautores coposeen el dominio final del suceso íntegro y aceptaron de antemano las acciones y reacciones de los demás coautores (CNCrim. Sala I, "Lasala", 1990). El cómplice, en cambio, puede alegar que no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, y en ese caso la pena se limita al hecho que prometió ejecutar.
¿Cuándo se comunican las circunstancias agravantes entre partícipes?
Las circunstancias que agravan la penalidad se comunican sólo si el partícipe las conocía. El art. 48 establece que las circunstancias que disminuyen o excluyen la penalidad nunca se comunican. Las que agravan sí lo hacen, pero únicamente cuando son conocidas por el partícipe al que se pretende comunicar. La comunicación puede producirse en cualquier dirección: del autor al cómplice, del instigador al autor, o del cómplice al autor (TS Córdoba, "Schepke de Casas", 1988).
¿Qué diferencia hay entre instigación y complicidad psíquica?
La instigación crea la decisión del autor; la complicidad psíquica refuerza una decisión ya tomada. El instigador hace surgir en el autor la determinación de cometer el hecho. El cómplice psíquico (secundario, art. 46) sólo alienta o refuerza una voluntad criminal ya existente. La diferencia tiene consecuencias penales: la instigación lleva la pena del autor; la complicidad psíquica secundaria implica la reducción de un tercio a la mitad.
Este material tiene finalidad informativa y académica. No constituye asesoramiento jurídico particular. Ante un caso concreto, consulte un abogado.
Recursos penales útiles — participación criminal
La participación criminal es transversal a todos los tipos penales. Estos recursos amplían el análisis para los escenarios donde la distinción entre autoría y complicidad resulta más determinante.
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