Código Penal ArgentinoArtículos 85, 85 bis, 86, 87 y 88

Después de la ley 27.610, el art. 85 dejó de ser la base de una criminalización general del aborto. Hoy funciona como un tipo de cierre para dos grupos de casos: el aborto causado por terceros sin consentimiento de la persona gestante y el aborto causado por terceros con consentimiento cuando ya se superó la semana 14 y tampoco concurre alguno de los supuestos del art. 86.

Eso cambia el eje del problema dogmático. Ya no alcanza con preguntar si hubo interrupción del embarazo, sino que antes hay que ubicar el caso dentro del sistema vigente: plazo, consentimiento y causales. Recién fuera de ese perímetro aparece la tipicidad penal residual del art. 85.

El inciso 1 reprime la interrupción del embarazo cuando el tercero obra sin consentimiento. El punto central no es sólo la ausencia de una aceptación expresa, sino también los supuestos en que el consentimiento aparece viciado por violencia, amenaza, engaño o aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad.

La agravante por muerte de la persona gestante opera cuando la maniobra abortiva desencadena ese resultado más grave. Si el autor además quiso matar, el caso deja de agotarse en el art. 85 y obliga a analizar concurso con homicidio. En cambio, si el resultado letal excede la intención original pero se conecta objetivamente con la práctica, la agravación propia del inciso conserva autonomía.

El inciso 2 conserva relevancia penal sólo cuando la práctica se realiza con consentimiento, pero luego de la semana 14 y fuera de los supuestos del art. 86. La escala cayó a un rango muy bajo —de 3 meses a 1 año— y el dato no es secundario: expresa un recorte deliberado del poder punitivo frente a un fenómeno que el legislador decidió desplazar del centro del sistema penal.

El art. 85 bis no castiga la práctica abortiva. Castiga la obstrucción ilegítima del acceso a una práctica autorizada. Por eso el sujeto activo está calificado: funcionarios públicos, autoridades de establecimientos de salud y personal sanitario o efector que interviene en la cadena de acceso.

La figura protege, al mismo tiempo, la libertad reproductiva, la salud y el funcionamiento regular de la administración sanitaria. El mensaje legislativo es fuerte: cuando la ley reconoce el derecho, la dilación burocrática o la negativa infundada dejan de ser un mero problema disciplinario y pueden ingresar al campo penal.

Los verbos típicos son alternativos. Puede haber delito cuando se demora injustificadamente la práctica, cuando se imponen barreras de hecho o de derecho no previstas por la normativa vigente, o cuando se rechaza directamente la prestación pese a que el caso encuadra en el régimen legal.

En este terreno el problema más sensible es la falsa cobertura de prácticas obstructivas bajo el rótulo de objeción de conciencia. La objeción no habilita a bloquear el acceso, a exigir autorizaciones judiciales, a derivar tardíamente ni a someter la decisión de la persona gestante al juicio moral del equipo de salud.

El primer párrafo del art. 86 cambió el mapa completo del tema: hasta la semana 14 inclusive, con consentimiento de la persona gestante, la práctica no es delito. Eso no es un mero perdón judicial ni una excusa absolutoria posterior; significa que, dentro de ese tramo, el caso sale del centro del derecho penal.

La consecuencia práctica es importante: la discusión deja de girar sobre la tolerancia excepcional de un injusto y pasa a girar sobre el ámbito de autonomía de la persona gestante y sobre el deber estatal de asegurar acceso real, oportuno y confidencial a la práctica.

Fuera del plazo, el inciso 1 mantiene la no punibilidad cuando el embarazo proviene de una violación. La exigencia legal es mínima: requerimiento y declaración jurada ante el personal de salud. En niñas menores de 13 años, ni siquiera se exige esa declaración jurada.

La lectura del inciso hoy no puede hacerse sin el precedente F., A. L., que cerró el camino a la autorización judicial previa y a los filtros revictimizantes. La cuestión queda reservada al ámbito sanitario, y el deber de denunciar o de proteger a la víctima no puede transformarse en un mecanismo para dilatar el acceso.

El texto oficial de InfoLeg conserva la nota según la cual la palabra “integral” del inciso 2 fue observada por el decreto 14/2021. En términos positivos estrictos, el inciso vigente quedó referido a la vida o la salud. Pero eso no liquida el debate, porque en la práctica sanitaria y en la hermenéutica constitucional la noción de salud sigue leyéndose de modo amplio, no reducida al mero daño físico inminente.

Por eso el punto fino no es si la ley admite una visión reducida o generosa en abstracto, sino cómo se justifica el riesgo concreto para la vida o la salud de la persona gestante y qué deberes de respuesta rápida tiene el sistema de salud frente a ese cuadro.

El art. 87 cubre una hipótesis intermedia: el autor ejerce violencia, pero no persigue abortar. El resultado abortivo sobreviene como consecuencia no querida de esa agresión. Por eso la figura se explica mejor como una forma preterintencional: hay dolo respecto de la violencia, pero no dolo de aborto.

La norma evita dos distorsiones opuestas. Por un lado, impide tratar el caso como si fuera un aborto doloso pleno. Por otro, impide reducirlo siempre a simples lesiones cuando la pérdida del embarazo era objetivamente imputable a la agresión desplegada.

La ley exige un dato cognoscitivo fuerte: que el embarazo sea notorio o que le conste al autor. Si ese presupuesto falta, el resultado aborto no puede imputarse dentro del art. 87, y el caso se reconduce a las lesiones que efectivamente se hubieran causado.

En la práctica, la prueba del conocimiento puede surgir de la notoriedad física, de la convivencia, de comunicaciones previas o de cualquier circunstancia objetiva que permita afirmar que el agresor sabía —o no podía dejar de saber— la existencia del embarazo.

La ley conservó una figura para la persona gestante, pero la redujo a un espacio muy acotado: aborto propio o consentimiento prestado a un tercero fuera del plazo de 14 semanas y fuera de las causales del art. 86. La escala es leve y la decisión legislativa de política criminal es evidente: la persecución de la persona gestante deja de ocupar el centro del sistema.

Leído en conjunto con los arts. 85 y 86, el art. 88 muestra el desplazamiento del problema desde la represión hacia la garantía de acceso sanitario y la reducción del daño institucional.

El segundo tramo del artículo es decisivo. El juez puede eximir de pena cuando las circunstancias hagan excusable la conducta. Esa cláusula permite considerar contextos de vulnerabilidad, violencia, aislamiento, temor, barreras de acceso al sistema de salud y otras condiciones que reducen de modo drástico la exigibilidad de otra conducta.

Además, la tentativa de la persona gestante no es punible. El dato importa no sólo en clave dogmática, sino también sanitaria: reduce el efecto paralizante que históricamente generaba el miedo a la denuncia cuando la paciente llegaba al hospital con una urgencia obstétrica o con complicaciones derivadas de un intento de interrupción.