Código Penal ArgentinoArtículos 85, 85 bis, 86, 87 y 88

Después de la ley 27.610, el art. 85 dejó de ser la base de una criminalización general del aborto. Hoy funciona como un tipo de cierre para dos grupos de casos: el aborto causado por terceros sin consentimiento de la persona gestante y el aborto causado por terceros con consentimiento cuando ya se superó la semana 14 y tampoco concurre alguno de los supuestos del art. 86.

Eso cambia el eje del problema dogmático. Ya no alcanza con preguntar si hubo interrupción del embarazo, sino que antes hay que ubicar el caso dentro del sistema vigente: plazo, consentimiento y causales. Recién fuera de ese perímetro aparece la tipicidad penal residual del art. 85.

El inciso 1 reprime la interrupción del embarazo cuando el tercero obra sin consentimiento. El punto central no es sólo la ausencia de una aceptación expresa, sino también los supuestos en que el consentimiento aparece viciado por violencia, amenaza, engaño o aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad.

La agravante por muerte de la persona gestante opera cuando la maniobra abortiva desencadena ese resultado más grave. Si el autor además quiso matar, el caso deja de agotarse en el art. 85 y obliga a analizar concurso con homicidio. En cambio, si el resultado letal excede la intención original pero se conecta objetivamente con la práctica, la agravación propia del inciso conserva autonomía.

En ese plano, no todo consentimiento aparente vale como consentimiento típico. Si la decisión fue arrancada bajo presión intensa de pareja o familiar, con amenazas de expulsión, violencia económica o coacción relacional seria, la situación puede leerse como ausencia real de consentimiento o como consentimiento viciado con el mismo efecto práctico: el caso permanece en el inciso 1. Lo mismo ocurre cuando hubo engaño sobre la naturaleza de la práctica —por ejemplo, si se presenta como un tratamiento inocuo o distinto de una maniobra abortiva—, porque allí no hay aceptación informada del hecho efectivamente realizado. En personas con discapacidad intelectual, restricciones al discernimiento o muy baja comprensión de la situación, el problema no se resuelve con fórmulas abstractas: hay que verificar capacidad concreta para entender el sentido y alcance de la decisión, de modo compatible con la ley 26.529, el Código Civil y Comercial y las reglas sobre apoyos, evitando tanto la sustitución automática como la ficción de un consentimiento que en realidad no existió.

Cuando además del aborto sin consentimiento el autor también quiso matar a la persona gestante, la posición dominante no suele considerar que el art. 85 desplace por especialidad al homicidio doloso. Lo normal es analizar concurso —ideal o real según la estructura concreta del hecho y el grado de autonomía de los designios—, porque se afectan bienes y desvalores parcialmente distintos: la interrupción forzada del embarazo y la vida de la persona gestante. Donde el resultado muerte aparece sólo como consecuencia no querida pero objetivamente imputable de la práctica, alcanza la agravación propia del inciso 1; cuando hay dolo homicida autónomo, el caso ya no se deja agotar sin más por la figura abortiva.

El inciso 2 conserva relevancia penal sólo cuando la práctica se realiza con consentimiento, pero luego de la semana 14 y fuera de los supuestos del art. 86. La escala cayó a un rango muy bajo —de 3 meses a 1 año— y el dato no es secundario: expresa un recorte deliberado del poder punitivo frente a un fenómeno que el legislador decidió desplazar del centro del sistema penal.

El corte de la semana 14 no se fija en abstracto ni a pura intuición retrospectiva. En la práctica médico-legal argentina, el criterio dominante parte de la fecha de última menstruación (FUM) como base de la edad gestacional, corregida o confirmada por ecografía de datación cuando corresponde; la fecha de concepción estimada puede servir como hipótesis clínica, pero no desplaza por sí sola ese estándar. Por eso, en sede penal, la discusión sobre tipicidad puede volverse pericial: calidad de la historia clínica, oportunidad del estudio ecográfico, margen de error del método y consistencia entre registros. No es un detalle técnico menor: de esa determinación depende que el caso quede dentro del tramo en que la práctica no es delito o fuera de él.

El art. 85 bis no castiga la práctica abortiva. Castiga la obstrucción ilegítima del acceso a una práctica autorizada. Por eso el sujeto activo está calificado: funcionarios públicos, autoridades de establecimientos de salud y personal sanitario o efector que interviene en la cadena de acceso.

La figura protege, al mismo tiempo, la libertad reproductiva, la salud y el funcionamiento regular de la administración sanitaria. El mensaje legislativo es fuerte: cuando la ley reconoce el derecho, la dilación burocrática o la negativa infundada dejan de ser un mero problema disciplinario y pueden ingresar al campo penal.

El elemento “en contravención de la normativa vigente” integra el tipo y obliga a mirar el bloque normativo completo: ley 27.610, decreto reglamentario 516/2021, protocolos nacionales vigentes del Ministerio de Salud y, en su caso, normas locales compatibles con ese piso federal. Esa remisión importa porque una restricción provincial o institucional no puede justificar válidamente la obstrucción si contradice el régimen nacional. En la práctica, la provincia puede organizar circuitos de atención, derivación y registro, pero no agregar barreras materiales o jurídicas que vacíen un derecho reconocido por ley nacional en todo el territorio.

Los verbos típicos son alternativos. Puede haber delito cuando se demora injustificadamente la práctica, cuando se imponen barreras de hecho o de derecho no previstas por la normativa vigente, o cuando se rechaza directamente la prestación pese a que el caso encuadra en el régimen legal.

En este terreno el problema más sensible es la falsa cobertura de prácticas obstructivas bajo el rótulo de objeción de conciencia. La objeción no habilita a bloquear el acceso, a exigir autorizaciones judiciales, a derivar tardíamente ni a someter la decisión de la persona gestante al juicio moral del equipo de salud.

En el plano subjetivo, la figura exige al menos conocimiento de que el caso encuadra —o puede encuadrar claramente— en el régimen legal y decisión de dilatar, obstaculizar o negar la práctica pese a ello. La discusión sobre dolo directo o eventual existe, pero en litigio real la acusación suele necesitar algo más que una demora objetivamente reprochable: debe probar que la dilación fue injustificada en términos subjetivos, no mero desorden administrativo, error burocrático genuino o desconocimiento razonable todavía no despejado. Cuanto más reglado esté el caso, más difícil será para la defensa presentar la barrera como simple desprolijidad organizativa.

También conviene distinguir con precisión la objeción individual de la supuesta objeción institucional. La ley 27.610 admite la primera, con límites estrictos: declaración previa, derivación de buena fe, actuación temporánea y sin dilaciones, y prohibición de invocarla frente a situaciones urgentes e impostergables. En cambio, la institución pública no puede negarse como tal a garantizar la práctica. Aunque un profesional sea objetor, el establecimiento tiene el deber de asegurar otro interviniente competente o articular una derivación real y oportuna; cuando el aparato institucional usa la objeción como pantalla para frustrar el acceso, la discusión se acerca directamente al art. 85 bis.

El primer párrafo del art. 86 cambió el mapa completo del tema: hasta la semana 14 inclusive, con consentimiento de la persona gestante, la práctica no es delito. Eso no es un mero perdón judicial ni una excusa absolutoria posterior; significa que, dentro de ese tramo, el caso sale del centro del derecho penal.

La consecuencia práctica es importante: la discusión deja de girar sobre la tolerancia excepcional de un injusto y pasa a girar sobre el ámbito de autonomía de la persona gestante y sobre el deber estatal de asegurar acceso real, oportuno y confidencial a la práctica.

La diferencia entre “no es delito” y “no será punible” no es meramente literaria. En el primer tramo, la ley coloca la práctica dentro de un espacio de licitud o, según otras lecturas, fuera del injusto penal relevante: por eso la intervención de terceros dentro del plazo y con consentimiento válido no debería tratarse como cooperación en un hecho típico. En cambio, fuera del plazo, los supuestos del segundo párrafo suelen leerse como causas de no punibilidad o excusas vinculadas a razones superiores del ordenamiento. Esa distinción tiene efectos prácticos: cambia cómo se piensa la tentativa de terceros, la cooperación médica y el papel del consentimiento según se esté dentro del plazo general o dentro de las causales especiales.

Fuera del plazo, el inciso 1 mantiene la no punibilidad cuando el embarazo proviene de una violación. La exigencia legal es mínima: requerimiento y declaración jurada ante el personal de salud. En niñas menores de 13 años, ni siquiera se exige esa declaración jurada.

La lectura del inciso hoy no puede hacerse sin el precedente F., A. L., que cerró el camino a la autorización judicial previa y a los filtros revictimizantes. La cuestión queda reservada al ámbito sanitario, y el deber de denunciar o de proteger a la víctima no puede transformarse en un mecanismo para dilatar el acceso.

La declaración jurada cumple una función de acceso sanitario, no de producción de prueba penal para reabrir un examen invasivo sobre la veracidad de la violación. Su utilización ulterior en un proceso penal contra la propia persona gestante tensiona de modo directo la confidencialidad, el derecho a la privacidad y la finalidad misma del instrumento. Por eso, una lectura compatible con F., A. L., con la ley 27.610 y con los estándares de secreto profesional exige tratarla con fuerte resguardo: su función es habilitar el acceso sin judicialización previa, no convertirse en un insumo para revictimizar o bloquear retrospectivamente el derecho ya reconocido en sede sanitaria.

El texto oficial de InfoLeg conserva la nota según la cual la palabra “integral” del inciso 2 fue observada por el decreto 14/2021. En términos positivos estrictos, el inciso vigente quedó referido a la vida o la salud. Pero eso no liquida el debate, porque en la práctica sanitaria y en la hermenéutica constitucional la noción de salud sigue leyéndose de modo amplio, no reducida al mero daño físico inminente.

Por eso el punto fino no es si la ley admite una visión reducida o generosa en abstracto, sino cómo se justifica el riesgo concreto para la vida o la salud de la persona gestante y qué deberes de respuesta rápida tiene el sistema de salud frente a ese cuadro.

Desde el punto de vista formal, observar una parte de la ley implica una promulgación parcial: el texto observado queda sin efecto normativo en ese punto, salvo que el propio veto sea inválido. De ahí que el decreto 14/2021 haya abierto un debate específico: una parte importante de la doctrina sostuvo que la observación del término “integral” desfiguraba el diseño legislativo y planteaba objeciones serias bajo el art. 83 de la Constitución Nacional. Sin embargo, incluso con ese debate abierto, la práctica sanitaria, la doctrina mayoritaria y varias decisiones judiciales siguieron interpretando la salud en sentido amplio, en línea con la noción integral de la OPS/OMS. En términos reales, el efecto práctico de la observación ha sido muy reducido: el sistema continuó operando con una comprensión extensa del riesgo para la salud y no con una lectura restringida al peligro físico extremo e inminente.

El art. 87 cubre una hipótesis intermedia: el autor ejerce violencia, pero no persigue abortar. El resultado abortivo sobreviene como consecuencia no querida de esa agresión. Por eso la figura se explica mejor como una forma preterintencional: hay dolo respecto de la violencia, pero no dolo de aborto.

La norma evita dos distorsiones opuestas. Por un lado, impide tratar el caso como si fuera un aborto doloso pleno. Por otro, impide reducirlo siempre a simples lesiones cuando la pérdida del embarazo era objetivamente imputable a la agresión desplegada.

El término “violencia” no debería leerse de forma tan estrecha que reduzca la figura sólo a un golpe directo sobre el vientre, ni tan amplia que absorba cualquier impacto emocional remoto. La lectura dominante la conecta, ante todo, con violencia física o materialmente agresiva apta para producir el resultado, aunque la discusión aparece en supuestos de terror intenso, amenazas extremas o contextos de violencia de género donde el desencadenante no es un mero roce corporal sino una agresión global. El riesgo de una lectura demasiado ancha es transformar el art. 87 en una cláusula abierta de causalidad psicológica; el riesgo de una lectura demasiado estrecha es dejar sin respuesta penal adecuada agresiones serias que objetivamente precipitan el aborto sin dolo abortivo.

El cambio introducido por la ley 27.610 tampoco vuelve irrelevante al art. 87. Aunque la persona gestante hubiera estado dentro del plazo en que podía decidir una interrupción lícita, el aborto no querido causado por la violencia de un tercero conserva autonomía de sentido: no se castiga la frustración de un deber de continuar el embarazo, sino la producción violenta de un resultado corporal que la ley no entrega al agresor. Por eso la figura sigue operando con independencia del plazo, siempre que concurran sus requisitos propios.

La ley exige un dato cognoscitivo fuerte: que el embarazo sea notorio o que le conste al autor. Si ese presupuesto falta, el resultado aborto no puede imputarse dentro del art. 87, y el caso se reconduce a las lesiones que efectivamente se hubieran causado.

En la práctica, la prueba del conocimiento puede surgir de la notoriedad física, de la convivencia, de comunicaciones previas o de cualquier circunstancia objetiva que permita afirmar que el agresor sabía —o no podía dejar de saber— la existencia del embarazo.

Si falta el conocimiento del embarazo, la reconducción a lesiones no es automática en un solo sentido. Habrá que revisar si el hecho encuadra en lesiones leves, graves o gravísimas según la entidad del daño efectivamente causado y el resto de las secuelas. La doctrina discute si la pérdida del embarazo puede, por sí sola y en todos los casos, equipararse sin más a una lesión gravísima del art. 91 por privación permanente de una función; la posición más prudente evita automatismos y exige mirar el caso concreto, la persistencia del daño y su traducción en términos de afectación corporal o funcional. Lo que sí aparece con claridad es que, sin el requisito cognoscitivo del art. 87, la figura especial cae y vuelve a jugar el sistema general de lesiones.

La ley conservó una figura para la persona gestante, pero la redujo a un espacio muy acotado: aborto propio o consentimiento prestado a un tercero fuera del plazo de 14 semanas y fuera de las causales del art. 86. La escala es leve y la decisión legislativa de política criminal es evidente: la persecución de la persona gestante deja de ocupar el centro del sistema.

Leído en conjunto con los arts. 85 y 86, el art. 88 muestra el desplazamiento del problema desde la represión hacia la garantía de acceso sanitario y la reducción del daño institucional.

El segundo tramo del artículo es decisivo. El juez puede eximir de pena cuando las circunstancias hagan excusable la conducta. Esa cláusula permite considerar contextos de vulnerabilidad, violencia, aislamiento, temor, barreras de acceso al sistema de salud y otras condiciones que reducen de modo drástico la exigibilidad de otra conducta.

Además, la tentativa de la persona gestante no es punible. El dato importa no sólo en clave dogmática, sino también sanitaria: reduce el efecto paralizante que históricamente generaba el miedo a la denuncia cuando la paciente llegaba al hospital con una urgencia obstétrica o con complicaciones derivadas de un intento de interrupción.

La cláusula que permite eximir de pena cuando las circunstancias hagan excusable la conducta fue explicada de modos distintos: para algunos funciona como una excusa absolutoria; para otros, como una forma legal de no exigibilidad de otra conducta; y para una tercera lectura, como una facultad judicial reglada pero abierta a la ponderación del caso. Esa discusión no es puramente teórica, porque incide en el momento procesal en que puede operar: cuanto más se la piense como causa que elimina necesidad de pena o exigibilidad, más plausible resulta resolverla incluso antes de la sentencia si el contexto aparece suficientemente claro; cuanto más se la trate como valoración final del caso, más tenderá a reservarse para la decisión de mérito.

La impunidad de la tentativa de la persona gestante tampoco cierra automáticamente la situación de los terceros. La doctrina está dividida: una corriente entiende que la impunidad no se transmite, porque la cláusula protege sólo a la persona gestante en el plano de la punibilidad; otra sostiene que, si no hay hecho principal punible en ese tramo, la participación accesoria de terceros también se debilita o cae. En la práctica, la respuesta depende de cómo se reconstruya la naturaleza de la regla: si incide sólo sobre la pena personal o si afecta el modo en que el ordenamiento valora el injusto tentado en ese ámbito específico.