Artículo 35 — Ley 11.179 Exceso en las Causas de Justificación
Regula la consecuencia penal para quien excede los límites de una causa de justificación (ley, autoridad o necesidad): se aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Artículo 35 — Transcripción íntegra
Art. 35 — El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la Autoridad o por la Necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Comentario por inciso
El art. 35 establece una consecuencia jurídica para quienes actúan inicialmente amparados por una causa de justificación pero luego traspasan sus límites. No es lo mismo un hecho antijurídico desde el comienzo que uno cuyo origen fue lícito y que solo se tornó ilícito en su tramo final. Ese punto de partida legítimo reduce el contenido antijurídico del hecho y explica la atenuación punitiva.
Una corriente doctrinal de peso —hoy muy extendida en la doctrina contemporánea (Zaffaroni/Alagia/Slokar, Donna)— caracteriza la conducta excesiva como un injusto doloso de menor contenido antijurídico: el acto sigue siendo doloso, pero la pena se reduce porque una parte del curso de acción estuvo jurídicamente permitida. Esta postura convive con la tesis causalista clásica (Soler, Núñez, Fontán Balestra), que sostuvo que el elemento subjetivo del exceso es culposo y deriva de una errónea apreciación de los presupuestos de la justificante.
Ámbito de aplicación. El terreno más frecuente del art. 35 es la legítima defensa (art. 34 incs. 6° y 7°) y, en segundo plano, el estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3°). También puede proyectarse sobre supuestos de cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de autoridad o cargo (art. 34 inc. 4°), con especial relevancia en actuaciones policiales.
La doctrina distingue dos grandes modalidades de exceso:
- AExceso extensivo: la conducta continúa una vez que ya cesó la situación objetiva de justificación. La agresión terminó o el peligro desapareció, pero el autor sigue actuando. Es el supuesto típico de defensa prolongada más allá del cese de la agresión.
- BExceso intensivo: la situación de justificación todavía subsiste, pero el modo concreto de reacción es más lesivo de lo racionalmente necesario. El problema no es el momento sino la intensidad o modalidad de la respuesta.
La diferencia entre ambas clases de exceso es decisiva para litigar: en unos casos la discusión se centra en cuándo cesó la agresión o el peligro; en otros, en si el medio empleado seguía siendo racionalmente necesario en ese tramo de la secuencia fáctica.
La naturaleza subjetiva del exceso es el núcleo dogmático del art. 35. Las posiciones principales pueden sintetizarse así:
| Postura | Representantes | Fundamento | Consecuencia |
|---|---|---|---|
| Subjetivo culposo | Soler, Núñez, Fontán Balestra, Creus | El exceso deriva de un error, imprudencia o perturbación en la apreciación de los límites de la justificante. | Si el exceso fue conscientemente querido, correspondería el tipo doloso pleno. |
| Injusto doloso atenuado | Zaffaroni/Alagia/Slokar, Donna | La acción sigue siendo dolosa; el art. 35 no cambia la naturaleza del hecho, sino que remite a la escala del delito culposo por menor contenido antijurídico. | No se exige error para aplicar el art. 35; basta el inicio justificado y el posterior desborde. |
| Error de prohibición vencible | Bacigalupo | El art. 35 expresaría una reducción de pena fundada en la defectuosa comprensión de la antijuridicidad del exceso. | Si el error es invencible, la solución sería la inculpabilidad total; si es vencible, rige la atenuación. |
Perturbación anímica. En muchos casos el exceso aparece vinculado al miedo, la sorpresa o la agitación emocional generada por la agresión o el peligro. Esa perturbación puede ayudar a explicar el desborde y, además, jugar como elemento atenuante en la individualización de la pena.
El art. 35 manda aplicar la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. Esto presupone que exista en el Código una figura culposa equivalente al resultado producido con exceso.
- AExceso en homicidio: remite al homicidio culposo del art. 84 CP.
- BExceso en lesiones: remite a las lesiones culposas del art. 94 CP.
- CDelitos sin figura culposa: si no existe tipo culposo equivalente, el art. 35 no ofrece escala penal propia. La posición mayoritaria concluye que no hay pena aplicable por esta norma.
En la práctica forense, esta cuestión puede redefinir por completo el caso: la discusión sobre exceso en homicidio puede implicar el paso desde una hipótesis de homicidio doloso a la escala significativamente menor del art. 84.
El art. 35 también cobra especial relevancia cuando la situación inicial está vinculada al cumplimiento del deber o al ejercicio de autoridad o cargo (art. 34 inc. 4°). Allí el debate suele concentrarse en si la intervención estatal estuvo inicialmente justificada y en qué momento esa cobertura cesó.
Estos supuestos son especialmente sensibles porque la delimitación entre fuerza legítima, exceso y conducta directamente ilícita depende de una reconstrucción muy fina del hecho: secuencia temporal, distancia, persistencia del riesgo, posición de las víctimas y proporcionalidad del medio empleado.
Fallos relevantes
Exceso extensivo — agresión ya neutralizada. La Corte Suprema estableció que una vez neutralizada la agresión de la víctima y desaparecido el peligro que originó la reacción defensiva, debe desecharse la eximente de legítima defensa e invocarse el exceso. El imputado que, después de haber inferido una puñalada en defensa de su padre (mientras la agresión subsistía), regresa con un hacha y golpea a la víctima ya herida actúa en exceso extensivo: la segunda conducta ya no tenía amparo justificante.
CSJN, Fallos 211:482 — Exceso extensivo en legítima defensaExceso intensivo sobreviniente — el caso del matafuego. El golpe aplicado con un matafuego a quien empleaba un elemento idóneo para causar graves daños justificó la conducta bajo la legítima defensa. Pero cuando el agresor insistió retornando solo a golpes de puño, los mandobles adicionales con el mismo instrumento constituyeron un exceso intensivo: la situación de justificación subsistía pero el medio ya era excesivo para el nivel de agresión remanente.
CNCrim. y Correc., sala I, "Orellanda, Máximo A.", 1986/02/20 — La Ley, 1986-E, 724El "caso del ingeniero Santos" — exceso en defensa de la propiedad. El imputado persiguió y mató a tiros a dos personas que le habían robado el pasacasetes del auto. La Cámara revocó la condena por homicidio doloso y condenó conforme al art. 35: entendió que Santos actuó ab initio en legítima defensa de su propiedad y que solo en el tramo final excedió los límites por error imputable. La decisión es ampliamente criticada porque el tribunal reconoció la ausencia de "racionalidad del medio" desde el inicio, lo que debería haber descartado toda justificante y, con ella, el art. 35.
CNCrim. y Correc., sala I, causa N° 44.105, "Santos, Horacio s/ homicidio", 1995/07/19Pena aplicable — no corre la inhabilitación del tipo culposo. El Tribunal precisó que la escala del art. 35 no puede importar también la inhabilitación prevista en el delito culposo, porque el injusto excesivo no ha sido imprudente en sentido propio. El exceso en la legítima defensa es "una penalidad atenuada debido a que la conducta ha nacido amparada en un permiso", no una conducta culposa stricto sensu.
Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala I, "Arista, Eduardo David", 2004/09/07Caso Nocelli — exceso en uso policial de la fuerza. Dos policías en el mismo hecho tuvieron destinos opuestos: el oficial Leone fue absuelto (actuó mientras el agresor estaba armado e imponía peligro inminente — art. 34 incs. 4° y 6°); el oficial Nocelli fue condenado a 25 años (disparó cuando las víctimas ya estaban en el suelo e indefensas). El fallo delinea con precisión cuándo cesa la justificante y comienza el exceso extensivo, y por qué ese exceso —consciente y sin perturbación anímica acreditada— configura el tipo doloso y no el art. 35.
Tribunal de Juicio de Rosario, c. "Nocelli y Leone" — 18/04/2022Exceso descartado: faltó inicio justificado. El imputado disparó desde su casa a quien había arrojado piedras contra el domicilio, cuando familiares estaban en la comisaría dando cuenta de la agresión matutina. El tribunal negó el exceso porque "no hubo posibilidad de exceso, en tanto no se estuvo dentro de los límites de la justificante": el acusado podía haber llamado a la policía y él mismo creó la situación de riesgo. El fallo ilustra el requisito del inicio justificado.
TOral Crim. N° 20, causa N° 1.023, "Fortuna, Juan José", 2001/04/09Artículos vinculados
Consultas habituales sobre el art. 35
¿Qué establece el artículo 35 del Código Penal argentino?
El art. 35 CP dispone que quien hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, la Autoridad o la Necesidad será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. Es la norma que regula las consecuencias penales del exceso en las causas de justificación —principalmente la legítima defensa (art. 34 incs. 6° y 7°) y el estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3°).
¿Cuál es la diferencia entre exceso extensivo e intensivo?
El exceso extensivo ocurre cuando la conducta defensiva continúa una vez que ya cesó la agresión: la situación justificante desapareció pero el autor sigue actuando. El exceso intensivo ocurre cuando la situación de justificación subsiste pero el modo de reacción es más lesivo de lo racionalmente necesario. Ambos habilitan el art. 35 CP, salvo el exceso intensivo ab initio —que nunca estuvo cubierto por la justificante y da lugar al tipo doloso pleno.
¿La conducta bajo el art. 35 es dolosa o culposa?
Para una corriente doctrinal relevante y extendida en la doctrina contemporánea (Zaffaroni/Alagia/Slokar, Donna), la acción excesiva es un injusto doloso de menor contenido antijurídico: el art. 35 no convierte en culposa la conducta dolosa, solo aplica la escala del tipo culposo porque el hecho comenzó amparado en una justificante. Esta postura coexiste con la tesis causalista clásica (Soler, Núñez, Fontán Balestra), para quienes el elemento subjetivo del exceso es culposo, derivado de un error en la apreciación de los presupuestos.
¿Qué pasa si no existe tipo culposo equivalente al delito cometido con exceso?
En principio, si la ley no prevé la figura culposa del delito cometido en exceso —por ejemplo, exceso en daños o en violación de domicilio—, el art. 35 no ofrece escala penal aplicable; la consecuencia suele ser la no punibilidad por esta norma, sin perjuicio de que el hecho encuadre en otro tipo penal. El art. 35 no crea una cláusula general de atenuación: solo remite a la escala del tipo culposo existente.
¿Qué requisito estructural exige el art. 35 para aplicarse?
El requisito central es que la acción haya comenzado objetivamente justificada y solo devenga antijurídica en su tramo final. Nadie puede "exceder" el límite de un ámbito en el que nunca estuvo. Si la acción fue antijurídica desde el inicio —nunca amparada por una causa de justificación— no hay exceso sino directamente el tipo base doloso. La jurisprudencia verifica este "inicio justificado" como presupuesto indispensable.
Recursos penales útiles para causas con art. 35
El art. 35 rara vez se litiga aislado: aparece, sobre todo, en causas de legítima defensa, homicidios, lesiones, uso de la fuerza y discusión sobre medidas de coerción. Estos son los recursos del estudio más útiles para construir una defensa sólida cuando el exceso es la hipótesis central o subsidiaria.
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