Límites constitucionales a la pena: lesividad, culpabilidad y proporcionalidad
La validez de una pena exige algo más que identificar una escala legal: hay que justificar el bien jurídico afectado, la atribución personal y el monto impuesto. Los precedentes Góngora y Chukwudi responden preguntas distintas y no deben confundirse.
Resumen ejecutivo
Una condena válida requiere ley previa, prueba suficiente y atribución personal. La pena concreta, además, debe ser individualizada dentro de la escala aplicable mediante una motivación que conecte las circunstancias de los artículos 40 y 41 del Código Penal con el hecho acreditado. La discusión constitucional puede dirigirse contra la norma, contra su aplicación al caso o contra la fundamentación de la sanción; son planos distintos.
La lesividad interroga qué interés protege la figura y qué lesión o peligro contempla; no convierte todo delito de peligro en inconstitucional ni exige siempre un daño consumado. La culpabilidad excluye la responsabilidad objetiva y limita el reproche al hecho propio. La proporcionalidad exige distinguir entre la decisión legislativa sobre escalas y la decisión judicial sobre el monto concreto.
Góngora (Fallos 336:392, 23/04/2013) trató la suspensión del juicio a prueba en un caso calificado como violencia contra la mujer y la interpretación del artículo 7.f de la Convención de Belém do Pará; no formuló una doctrina general sobre proporcionalidad de la pena. Chukwudi (11/11/2021), en cambio, examinó la validez del artículo 872 del Código Aduanero y concluyó que, en el caso, la escala común para tentativa y consumación no vulneraba lesividad, culpabilidad ni proporcionalidad. Escala común no significa pena concreta idéntica.
1. El problema constitucional de la pena
La pregunta por los límites constitucionales de la pena no se reduce al mínimo y al máximo de una escala. El control empieza por la validez de la figura penal y continúa con la prueba del hecho, la atribución culpable y la determinación judicial de la sanción. Para impugnar eficazmente un defecto en cualquiera de esos niveles debe identificarse el agravio concreto; no basta una invocación genérica de “proporcionalidad”.
En el primer nivel se discute si el Congreso actuó dentro de su margen de configuración y si la norma resulta compatible con la Constitución. La declaración de inconstitucionalidad es un remedio excepcional: el desacuerdo con la política criminal no basta. En el segundo nivel se controla si la conducta probada satisface todos los elementos del tipo y si puede atribuirse personalmente al acusado.
El tercer nivel corresponde a la pena concreta. Los artículos 40 y 41 del Código Penal obligan a valorar, dentro de la escala, las circunstancias objetivas y personales pertinentes. La sentencia debe explicar qué factores agravan o atenúan, cómo se probaron y qué incidencia tienen. Finalmente, la revisión recursiva controla la respuesta a los agravios y la racionalidad de esa motivación.
Cuatro preguntas que no conviene mezclar
- ¿La norma penal es constitucional?
- ¿El hecho probado encuadra en esa norma?
- ¿Existe culpabilidad personal?
- ¿La pena concreta está individualizada y fundada?
2. Lesividad: no todo incumplimiento justifica pena
El artículo 19 de la Constitución Nacional sustrae de la autoridad estatal las acciones privadas que no ofendan el orden ni la moral pública ni perjudiquen a un tercero. En materia penal, la lesividad exige identificar la relación entre la conducta prohibida y el bien jurídico protegido. Eso no implica que toda figura de peligro requiera un daño consumado: la ley puede anticipar la tutela, pero la sentencia debe probar los presupuestos típicos de esa anticipación.
En términos de defensa, la lesividad permite discutir imputaciones apoyadas en fórmulas vacías o en una irregularidad ajena al tipo. El análisis debe precisar el bien jurídico, la modalidad de lesión o peligro definida por la ley, los hechos que la acreditan y la relación entre esos hechos y la conducta atribuida. No es correcto agregar como exigencia judicial un resultado que el tipo no prevé; tampoco presumir sin prueba el peligro que sí integra la figura.
Chukwudi ilustra la diferencia. La Corte explicó que el bien jurídico del contrabando no es la renta fiscal, sino el adecuado ejercicio del control aduanero. Según el artículo 863 del Código Aduanero, el delito se configura cuando se impide o dificulta ese control; no exige un perjuicio fiscal. Por eso la ausencia de pérdida tributaria no resolvía el caso.
3. Culpabilidad: pena por el hecho, no por la persona
El principio de culpabilidad excluye la responsabilidad penal objetiva: la pena requiere un hecho propio atribuible a título personal. La gravedad del resultado o la pertenencia a una categoría no reemplazan la prueba de autoría o participación, dolo o culpa cuando corresponda, capacidad de culpabilidad y exigibilidad.
La oposición entre derecho penal de acto y derecho penal de autor resume otra consecuencia: no se condena por identidad, personalidad o peligrosidad abstracta. Los antecedentes pueden tener los efectos que la ley les asigne en ámbitos concretos: el artículo 41 menciona la conducta precedente, las reincidencias y los demás antecedentes y condiciones personales. Esos datos no sustituyen la prueba del hecho actual ni habilitan por sí solos un castigo por peligrosidad. Su valoración debe estar normativamente permitida, vinculada con la cuestión que se decide y motivada.
En Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa (Fallos 329:3680, 05/09/2006), la Corte declaró inconstitucional, para el caso, la reclusión por tiempo indeterminado del artículo 52 del Código Penal y censuró una respuesta punitiva fundada en la peligrosidad y en un derecho penal de autor. Su alcance no elimina las reglas legales sobre reincidencia o mensuración: exige no convertir los antecedentes o la personalidad en sustitutos de la culpabilidad por el hecho juzgado.
En la determinación de la pena, la culpabilidad funciona además como límite del reproche. No todos los factores personales son agravantes válidos ni pueden valorarse dos veces. La sentencia debe distinguir circunstancias del hecho, grado de intervención, motivos, condiciones personales pertinentes y consecuencias ya absorbidas por el tipo. Este análisis se vincula con culpabilidad e inexigibilidad, finalidad de la pena y arts. 40 y 41 del Código Penal.
4. Proporcionalidad: qué dicen Góngora y Chukwudi
La proporcionalidad no es una operación matemática ni una frase que permita prescindir de la ley. Puede discutirse en el diseño legislativo de una escala, en la aplicación de una figura al hecho y en la elección judicial del monto. En cada nivel cambian la pregunta, la carga argumental y el remedio posible.
Góngora: probation y deberes convencionales
El caso Góngora fue resuelto por la Corte Suprema el 23 de abril de 2013 (Fallos 336:392). El tribunal dejó sin efecto la concesión de la suspensión del juicio a prueba porque consideró que, para los hechos calificados como violencia contra la mujer, una salida distinta del debate oral era incompatible con el artículo 7.f de la Convención de Belém do Pará. El recurso fiscal también discutía el alcance del consentimiento previsto por el cuarto párrafo del artículo 76 bis. La mayoría resolvió el agravio federal referido a la Convención; el voto concurrente de Zaffaroni remitió al dictamen fiscal también respecto del efecto de aquella oposición.
Góngora no examinó la cantidad de pena ni estableció un test general de proporcionalidad. Su holding se refiere a la compatibilidad de la probation con las obligaciones convencionales en ese supuesto. Presentarlo como precedente directo sobre lesividad o individualización de la pena confunde instituciones diferentes.
Chukwudi: escala común y pena individualizada
En Chukwudi, Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario (CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3, 11/11/2021), la Corte revisó una sentencia que había declarado inconstitucional el artículo 872 del Código Aduanero. Esa norma aplica a la tentativa de contrabando las mismas penas previstas para el delito consumado. La Corte hizo lugar a la queja del fiscal, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la decisión.
El fundamento fue específico. La Corte identificó como bien jurídico el control aduanero y entendió que, en los casos más usuales y por la estructura del delito, tentativa y consumación forman una breve gradación entre comenzar a entorpecer y entorpecer ese control. Consideró razonable la opción legislativa por una escala única y amplia y concluyó que, en el caso, no se violaban los principios de lesividad, culpabilidad ni proporcionalidad. También recordó que el artículo 4 del Código Penal admite que una ley especial se aparte de sus disposiciones generales.
El fallo no ordena imponer la misma pena concreta a todo contrabando tentado y consumado. Precisamente porque la escala es amplia, el juez conserva el deber de individualizar el monto según la culpabilidad, la magnitud del injusto y la afectación del bien jurídico. Tampoco habilita a trasladar automáticamente esa solución a cualquier otra ley especial.
5. Arbitrariedad de sentencia y estrategia recursiva
La doctrina de arbitrariedad es excepcional y no convierte a la Corte Suprema en una tercera instancia para revisar cualquier desacuerdo sobre hechos o derecho común. Puede descalificar una sentencia cuando la motivación es sólo aparente, prescinde de prueba decisiva, incurre en contradicciones internas o deja sin respuesta un agravio conducente.
En materia de pena, el agravio debe mostrar dónde está el defecto: qué circunstancia se tuvo por probada sin respaldo, qué atenuante fue omitida, qué factor se valoró dos veces o por qué la conclusión no se sigue de las premisas. Decir que el monto es “alto” o “desproporcionado” sin confrontar la fundamentación no alcanza.
Uso práctico en defensa penal
Cuando una condena o una pena se apoya en fundamentos aparentes, ignora prueba conducente o aplica una escala sin explicar el monto, la impugnación debe individualizar el pasaje cuestionado, la prueba disponible, la norma involucrada y la incidencia concreta del error. La reserva del caso federal no subsana la falta de un agravio oportuno y específico.
Por eso este artículo se conecta con la guía de recursos penales y con la página de revisión técnica de recursos penales. El punto no es prometer una revocación, sino identificar si hay un agravio constitucional jurídicamente defendible.
Fuentes, referencias y forma de cita
El HTML y el PDF contienen la misma versión sustantiva. Las fuentes enlazadas permiten controlar la normativa y los precedentes citados.
- Constitución Nacional, arts. 18, 19 y 75 inc. 22.
- Código Penal, arts. 4, 40, 41, 52 y 76 bis.
- Código Aduanero, arts. 863, 871 y 872.
- CSJN, Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n.º 14.092, Fallos 336:392, 23/04/2013.
- CSJN, Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa, Fallos 329:3680, 05/09/2006.
- CSJN, Chukwudi, Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario, CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3, 11/11/2021.
- Convención de Belém do Pará, aprobada por Ley 24.632, art. 7.f.
Cita sugerida
Selser, Jacobo Iván, “Límites constitucionales a la pena: lesividad, culpabilidad y proporcionalidad”, ST Abogados, noviembre de 2025, actualizado el 3 de septiembre de 2026.
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Preguntas frecuentes
¿Qué significa que la pena tenga límites constitucionales?
Significa que la norma, la atribución del hecho y la pena concreta deben respetar la Constitución. La sentencia debe probar la responsabilidad e individualizar la sanción dentro de la escala aplicable; una invocación abstracta de la ley no reemplaza esa motivación.
¿Cuál es la diferencia entre lesividad y culpabilidad?
La lesividad se refiere a la relación entre la conducta y el bien jurídico, incluida la modalidad de peligro que la ley pueda prever. La culpabilidad exige atribución personal y excluye la responsabilidad objetiva o el castigo por la mera identidad del acusado.
¿Los antecedentes pueden agravar la pena por sí solos?
No reemplazan la prueba ni la culpabilidad por el hecho actual. El artículo 41 permite considerar la conducta precedente, las reincidencias y otros antecedentes dentro de su marco legal, pero la decisión debe explicar su pertinencia y no convertir la peligrosidad o la personalidad en una pena autónoma. Gramajo es relevante para ese límite.
¿Qué relación tiene Góngora con la proporcionalidad?
Góngora no estableció un test general de proporcionalidad de la pena. Resolvió la incompatibilidad de la suspensión del juicio a prueba con el artículo 7.f de la Convención de Belém do Pará en un caso de violencia contra la mujer.
¿Qué enseña Chukwudi sobre el poder punitivo?
La Corte sostuvo que el artículo 872 del Código Aduanero era constitucional en el caso y admitió una escala común para tentativa y consumación. No impuso penas concretas idénticas: el juez debe individualizarlas según la culpabilidad, el injusto y la afectación del control aduanero.
¿Cuándo una sentencia penal puede ser arbitraria?
La arbitrariedad es excepcional. Puede configurarse ante motivación aparente, omisión de prueba decisiva, contradicciones o falta de respuesta a un agravio conducente; no basta el mero desacuerdo con la valoración del tribunal.